Sempre utilizzabile personale in somministrazione per l’esecuzione di appalti, anche pubblici. Il ricorso alla somministrazione di manodopera non configura subappalto.

Differenze tra appalto e somministrazione

Dottrina e oramai unanime Giurisprudenza concordano nel ritenere che la differenza fondamentale tra contratto di somministrazione di manodopera ed appalto di servizi vada ricercata proprio nella sussistenza o meno di organizzazione autonoma e rischio d’impresa. La Suprema Corte di Cassazione è intervenuta più volte sull’argomento (tra le tante, si vedano Cass. 12357/14 e 7070/13), evidenziando come “in tema di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro, la distinzione tra il contratto di appalto e quello di somministrazione di manodopera va operata (…) con riferimento alla verifica della reale organizzazione dei mezzi e dell’assunzione effettiva del rischio d’impresa, in assenza dei quali si configura una mera fornitura di prestazione lavorativa che, se effettuata da soggetti non autorizzati, configura il reato di cui all’art. 18 del D. Lgs. 10 settembre 2003 n. 276”. Ragionando a contrario, è pacifico che laddove un’azienda utilizzatrice si rivolga a un’agenzia per il lavoro regolarmente autorizzata per l’ottenimento del servizio di somministrazione di manodopera i poteri di direzione e controlli sui dipendenti così come l’organizzazione e il rischio di impresa restino interamente a carico della prima. Ed infatti, la delega del potere di direzione e controllo dei lavoratori in capo al soggetto utilizzatore delle prestazioni è proprio l’elemento tipizzante della somministrazione di manodopera, ed anzi, solo tale istituto – che può essere proposto esclusivamente da Agenzie per il Lavoro regolarmente autorizzate e rigidamente controllate dal Ministero del Lavoro poiché iscritte in un apposito albo – può vantare tale peculiare caratteristica. Corollario della disciplina dettata dall’art. 20 comma 2 del D. Lgs. 276/03 sono pure le norme di cui agli articoli 23, comma 3, D. Lgs. 276/03 – che prevede il generale obbligo di solidarietà dell’utilizzatore con il somministratore per il pagamento delle retribuzioni e il versamento dei contributi previdenziali – e 26 del medesimo D. Lgs. 276/03 – che prevede la responsabilità esclusiva dell’utilizzatore per i danni arrecati a terzi dai lavoratori nell’esercizio delle proprie mansioni.

In buona sostanza, la disciplina della somministrazione di manodopera è assolutamente peculiare in quanto trasferisce al soggetto utilizzatore – pur non formalmente datore di lavoro – il più tipico dei poteri datoriali, ossia il potere di direzione e controllo. Proprio in ragione della delega del più tipico dei poteri datoriali, l’utilizzatore è responsabile direttamente per gli stipendi e i contributi alla pari dell’agenzia (e non in funzione di una solidarietà limitata e a termine come nell’appalto) e risponde addirittura in via esclusiva dei risultati delle attività svolte dai lavoratori, da cui l’esclusività della responsabilità verso terzi. Non si va lontani dal vero se si afferma che con la somministrazione di manodopera non avviene una vera esternalizzazione delle attività, bensì si trasferiscono esclusivamente a un terzo, soggetto professionale e abilitato, le incombenze burocratiche e amministrative inerenti il rapporto di lavoro.

È dunque evidente che, in ultima analisi,  con la somministrazione di manodopera l’azienda utilizzatrice mantiene sia i poteri di organizzazione e controllo diretto dei lavoratori impiegati, dunque anche il potere di impartire specifiche direttive affinché l’attività venga svolta in un determinato modo, sia la responsabilità diretta, tanto per quanto attiene alle retribuzioni e ai contributi previdenziali dei dipendenti quanto, e soprattutto, per quel che riguarda i risultati delle prestazioni espletate dai lavoratori. In sostanza, l’out put finale della prestazione lavorativa resa dai lavoratori somministrati resta interamente di proprietà e direttamente ed esclusivamente riferibile all’azienda utilizzatrice, senza che l’agenzia per il lavoro possa in alcun modo interferire.  Con l’appalto di servizi, invece, si verifica una vera e propria esternalizzazione di un servizio a favore di un’azienda terza che deve svolgere il medesimo con una propria organizzazione, impartendo direttamente le istruzioni ai propri dipendenti ed assumendo su di sé il rischio imprenditoriale connesso con il risultato delle prestazioni lavorative impiegate. In sostanza, ricorrendo all’appalto di servizi, l’azienda intende delegare a terzi direttamente l’esecuzione dell’opera o del servizio, delegando pure il rischio d’impresa che rimane solo indirettamente in capo al committente dell’appalto.

L’interpretazione del Ministero del Lavoro.

Proprio facendo leva sulle differenze sopra esaminate, il Ministero per il Lavoro ha avuto modo di puntualizzare che un’impresa appaltatrice può ben utilizzare lavori somministrati nell’ambito di un contratto di appalto. Il Welfare ha avallato tale compatibilità sin dalla storica circolare n. 7/2005, e tanto non solo con riferimento al contratto di appalto, ma anche al distacco. “L’attribuzione del potere direttivo e di controllo all’utilizzatore e l’ulteriore precisazione che durante la somministrazione il lavoratore esegue la prestazione nell’interesse dell’utilizzatore comporta che il lavoratore in somministrazione possa svolgere la propria prestazione per la realizzazione di un contratto di appalto”. Tanto si legge nella storica Circolare n. 7/05. Successivamente, il medesimo dicastero ha ripreso tale questione con l’interpello n. 37/2011, chiarendo che non vi è una preclusione di carattere generale all’utilizzo dei lavoratori somministrati nell’ambito di un contratto di appalto genuino, precisando che l’utilizzo della somministrazione a tempo determinato appare in astratto compatibile nell’ambito degli appalti stipulati dall’impresa utilizzatrice, purché essi siano genuini. In particolare, il Ministero ha chiarito che “nell’utilizzo della somministrazione di manodopera, a differenza del contratto di appalto, viene meno il requisito della organizzazione dei mezzi e l’assunzione del rischio d’impresa. Il Legislatore, attraverso tale precisazione, mira ad evidenziare che la mera somministrazione di manodopera non caratterizzata dall’organizzazione dei mezzi e dall’assunzione del rischio d’impresa non può definirsi come contratto di appalto, ma richiede il rispetto di alcune condizioni, prime fra tutte quelle relative alla individuazione dei soggetti ammessi a svolgere somministrazione di manodopera. In altre parole, nell’appalto legittimo, l’appaltatore esercita un potere organizzativo e direttivo sui lavoratori e ne assume il rischio di impresa; nella somministrazione di manodopera, il datore di lavoro (agenzia autorizzata) si limita a fornire manodopera contro corrispettivo, senza esercitare alcun potere direttivo e organizzativo, né assumere il rischio d’impresa. Pertanto tale norma di per sé non va a incidere negativamente sull’utilizzo di lavoratori somministrati nell’ambito di un legittimo contratto di appalto, sia o meno endoaziendale, precludendone l’utilizzo da parte dell’impresa utilizzatrice”.

L’eventuale esistenza di clausole sociali quale possibile limite all’impiego di talune forme contrattuali

Un limite all’utilizzo del contratto di somministrazione di manodopera potrebbe, eventualmente, rinvenirsi nell’ambito di eventuali clausole sociali, che potrebbero talvolta imporre una specifica disciplina per la tutela dei lavoratori nei casi di successione di aziende nel medesimo appalto. Nel nostro ordinamento giuridico non esiste una disposizione generale di legge che imponga a un’azienda subentrante in un appalto di lavori o di servizi  di assumere proprio quei lavoratori precedentemente impiegati dall’impresa uscente, né l’utilizzo di una specifica tipologia di contratto di lavoro. Simili clausole, definite dalla dottrina “clausole sociali”, sono – come prima accennato – normalmente contenute nell’ambito di contratti collettivi nazionali stipulati dalle parti sociali di taluni settori ove è molto frequente il tourn over. L’esempio tipico è costituito dall’art. 4 del CCNL per le imprese che operano nei settori Pulizie – Multiservizi, tuttavia sempre più numerosi sono i settori che stanno aprendo a tali fattispecie (tra gli altri, si ricordano – ad esempio – i CCNL per i settori Turismo e Vigilanza Privata e, da ultimo, il CCNL per le agenzie per il lavoro). Oltre che dai CCNL di settore, le clausole sociali possono essere previste, in caso di appalti pubblici, direttamente dalle stazioni appaltanti, nell’ambito della disciplina di gara da esse discrezionalmente, di volta in volta, elaborata. In tali casi, sempre più frequenti, l’inserimento di una clausola sociale viene dalla Pubblica Amministrazione di turno giustificata ai sensi dell’art. 69 del Codice dei contratti pubblici che – in recepimento dell’art. 26 della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 38 della Direttiva 2004/17/CE – ha previsto che le stazioni appaltanti possano esigere condizioni particolari per l’esecuzione del contratto, purché queste siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l’altro, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel  bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d’oneri.

Laddove la clausola sociale non sia contenuta nel CCNL applicabile e neppure la stazione appaltante abbia deciso di introdurla nella documentazione di gara, va da sé che alcun obbligo giuridico possa sussistere in capo all’aggiudicatario dell’appalto di assorbire proprio quei determinati lavoratori precedentemente impiegati nel medesimo appalto e alle medesime condizioni normative. Ne consegue che l’azienda subentrante, in tal caso, rimane ben libera di decidere quali lavoratori impiegare nell’appalto, potendo scegliere pure la tipologia contrattuale ritenuta più idonea.

La somministrazione di manodopera non configura mai subappalto

Chiarito, dunque, che secondo il Ministero per il Lavoro ben possono essere utilizzati lavoratori in somministrazione per l’esecuzione di un appalto, sia o meno esso endoaziendale, bisogna pure segnalare che la somministrazione di manodopera resta, pur a distanza di diciassette anni dalla sua prima apparizione (nell’originaria forma del Lavoro Interinale), un istituto non molto diffuso in Italia. La scarsa diffusione talvolta fa sì che nella quotidianità ci si possa imbattere in amministratori o burocrati di varia caratura che non hanno una conoscenza approfondita dell’argomento. In tale ambito, accade talvolta che talune stazioni appaltanti, in fase di esecuzione, contestino che l’utilizzo di lavoratori in somministrazione nell’ambito di contratti di appalto o subappalto pubblici di lavori o servizi integri violazione della disciplina dettata dall’art. 118 del D. Lgs. 163/06, dettata in materia di subappalto.

Certamente peregrine sono le obiezioni fondate sul comma 1 della norma in questione (1. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto), atteso che – come abbiamo ben visto in precedenza – l’azienda utilizzatrice che ricorre a manodopera in somministrazione non esternalizza affatto l’opera o il servizio oggetto dell’appalto ma, al contrario, ne mantiene integralmente sia la diretta esecuzione che le conseguenti responsabilità.

Parimenti, alcun seguito meritano le eccezioni fondate sul comma 9 dell’art. 118 (9. L’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto), appunto perché è evidente che il legislatore abbia ben distinto tra somministrazione di lavoro e appalto e, dunque, certamente la somministrazione di manodopera non può essere considerata al pari del subappalto.

Più complesso, invece, è superare eventuali contestazioni basate sul disposto di cui al comma 6–bis della norma (6-bis. Al  fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d’opera relativa allo specifico contratto affidato), ovvero di cui al comma 11 (Ai fini del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare). Un’eccezione fondata sul comma 6-bis, in particolare, è superabile esclusivamente producendo il DURC relativo all’Agenzia per il Lavoro, dal momento che i lavoratori impiegati sono formalmente assunti proprio dall’ApL. Tanto, però, potrebbe generare imbarazzi, atteso che la Stazione appaltante si troverebbe a dover valutare documentazione prodotta da azienda terza rispetto all’affidataria e ciò potrebbe rappresentare l’occasione per dar luogo a contestazioni. Anche tali obiezioni, tuttavia e a ben vedere, non avrebbero senso alcuno. La norma di cui al comma 6-bis, infatti, per espressa dichiarazione del legislatore, è stata introdotta nel 2008 allo scopo specifico di contrastare il lavoro nero e mira a fornire alle stazioni appaltanti un effettivo strumento di controllo, proprio perché la semplice produzione del DURC ad opera delle aziende appaltatrici si era rivelata, nel tempo, insufficiente a una concreta verifica. Ma se tale è lo scopo della disposizione, allora non v’è chi non veda come il ricorso all’agenzia per il lavoro costituisca ulteriore garanzia di legalità delle prestazioni lavorative impiegate nell’appalto e renda ancora più semplice la verifica da parte della stazione appaltante circa la regolarità delle assunzioni.

Quanto alle disposizioni di cui al comma 11, basti in questa sede evidenziare che la questione è stata affrontata più volte nel corso dell’anno 2008 dal Ministero per le Infrastrutture che, in risposta ad un quesito formulato da una stazione appaltante [Quesito del 15/09/08], ha avuto modo di chiarire che “le somministrazioni di sola manodopera non ricadono nell’ambito di applicazione del regime vincolistico di cui all’art. 118 del D.Lgs. 163/2006”, precisando pure – in linea con la posizione interpretativa già adottata dal Ministero per il Lavoro – che “Il subappalto è unicamente il contratto stipulato tra l’appaltatore ed un terzo avente ad oggetto l’esecuzione di parte delle lavorazioni già oggetto del contratto concluso tra l’appaltatore e l’ente committente. Si tratta, in sostanza, di un contratto di appalto, contenente tutti gli elementi di cui all’art. 1655 c.c. (tra cui la organizzazione dei mezzi e l’assunzione del rischio imprenditoriale da parte dell’esecutore dei lavori)” [Quesito del 20/05/08]. Il medesimo Ministero, in risposta ad un precedente quesito del 2007 [Quesito del 13/07/07], aveva pure chiarito che l’appaltatore di un’opera ben può, in alternativa al subappalto, ricorrere alla somministrazione di manodopera o al distacco e in tal caso non è necessaria alcuna autorizzazione da parte della stazione appaltante, ma è sufficiente che l’azienda dia adeguata comunicazione alla SA onde consentirle le conseguenti verifiche in ordine alla regolarità del personale impiegato in cantiere. In tale circostanza, il Ministero ha pure precisato che l’appaltatore ben potrà, ad ogni stato di avanzamento, acquisire il DURC dall’agenzia di somministrazione e produrlo alla Stazione Appaltante ai fini della dimostrazione della regolarità contributiva.

Ad incrementare i dubbi che possono alimentarsi nei funzionari preposti dalle stazioni appaltanti ha pure contribuito, talvolta, l’ulteriore circostanza per la quale al comma 12 dell’art. 118 del D. Lgs. 163/08 il legislatore ha espressamente previsto determinate categorie di forniture o servizi che non configurano subappalto e tra queste non vi è annoverata la somministrazione di manodopera. Trattasi, in particolare, dell’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi e della subfornitura a catalogo di prodotti informatici. Qualcuno, al riguardo, ha obiettato che la circostanza per la quale il legislatore abbia espressamente previsto le categorie che non costituiscono subappalto debba far ritenere – a contrario – che tutte le categorie non espressamente indicate (e, dunque, anche la somministrazione di manodopera) debbano intendersi rientranti nella disciplina del subappalto. Anche tale obiezione, tuttavia, non merita seguito alcuno. Ancora una volta decisiva appare la circostanza per la quale con la somministrazione – a differenza di quanto avviene nei casi di conferimento di incarico a lavoratore autonomo o subfornitura di prodotti – l’appaltatore realizza direttamente e in proprio l’opera o il servizio oggetto dell’appalto o del subappalto, senza introdurre tra se e la stazione appaltante ulteriori soggetti intermediari e, quindi, titolari anche solo parzialmente del rischio connesso alla realizzazione dell’opera o all’esecuzione del servizio oggetto dell’appalto.

Conclusioni

Concludendo, si può serenamente affermare che, anche nell’ambito di appalti pubblici, l’appaltatore o il subappaltatore chiamati ad eseguire l’opera o il servizio oggetto del contratto di appalto restino ben liberi di scegliere la tipologia contrattuale più idonea al reperimento della manodopera necessaria. Tra le varie forme contrattuali lecite e possibili certamente vi è la somministrazione di manodopera, istituto che può ben essere legittimamente utilizzato nell’ambito dei contratti di appalto e subappalto, anche se uno dei contraenti è una Pubblica Amministrazione. In tale caso, la regolarità contributiva potrà essere ben provata producendo il DURC dell’agenzia autorizzata. Dubbi permangono, invece, circa la necessità o meno – o anche la semplice opportunità – di informare la Stazione Appaltante circa la decisione di impiegare manodopera in somministrazione. Secondo l’opinione del Ministero per le Infrastrutture sembrerebbe buona norma fornire l’informativa, tuttavia tale autorevole opinione appare contrastare parzialmente con i successivi pareri resi dal Ministero per il Lavoro.