Le sanzioni sui contratti a termine : questioni risolte e problemi operativi

L’argomento principale trattato dalla circolare del Ministero del Lavoro n. 18 del 30 luglio 2014 è, senza dubbio, rappresentato dalla disciplina sanzionatoria e lo è, soprattutto, in considerazione del fatto che, la nota è indirizzata, in via prioritaria, al personale ispettivo, rappresentando  le prime indicazioni operative. Il Dicastero del Lavoro, non parla delle conseguenze che potrebbero esserci sul piano civilistico relativamente alla possibile conversione del rapporto, in  presenza di una violazione della percentuale legale o contrattuale: sicuramente, si è trattato di una scelta, volutamente, ponderata, destinata a non prendere posizione in relazione a tale problema.

Quindi, relativamente agli aspetti “punitivi” i chiarimenti amministrativi si soffermano, soltanto, sulla sanzione amministrativa, introdotta in sede di conversione e, quindi, in vigore dal 20 maggio 2014. Essi partono dalla constatazione che, attraverso una serie di rinvii dettati dalla norma, il Legislatore intende punire sia lo sforamento della percentuale legale che di quella contrattuale, laddove i datori di lavoro siano tenuti a seguire la previsione del CCNL.

Prima di entrare nel merito dell’apparato sanzionatorio, ritengo doveroso ricapitolare, sia pure per sommi capi, come si è venuta determinando la percentuale legale alla luce dei chiarimenti forniti dalla circolare n. 18.

Il Legislatore ha previsto che i datori di lavoro il cui contratto non preveda dei limiti legali alle assunzioni con contratto a termine (tra i maggiori, cito il settore bancario e quello dei metalmeccanici) non possano superare il 20% del numero dei dipendenti in forza al primo gennaio dell’anno al quale si riferisce l’assunzione. Dall’applicazione di questa disposizione sono esclusi, relativamente a particolari categorie di lavoratori che, in via esclusiva, si occupano di determinate attività correlate alla ricerca, gli Istituti e gli Enti privati e pubblici di ricerca, nonché i datori di lavoro che occupano da zero a cinque dipendenti e che possono, in ogni caso, assumere sempre un lavoratore a tempo determinato. Nel computo dei contratti a termine non rientrano le ipotesi previste dall’art. 10, comma 7, del D.L.vo n. 368/2001 (tra cui, ricordo, gli stagionali, i lavoratori in sostituzione di altri aventi diritto alla conservazione del posto, i contratto del settore dello spettacolo, quelli con gli “over 55”, e quelli con i soggetti assunti nelle c.d. “start – up innovative”, e le nuove attività se disciplinate dalla contrattazione) mentre sono fuori dall’ombrello applicativo del predetto decreto una serie di altre tipologie a termine come, ad esempio, i rapporti a termine con i lavoratori in mobilità, i dirigenti, il personale operaio dell’agricoltura, il personale “extra” dei pubblici esercizi e del turismo, quello della scuola pubblica e della sanità, nonché i volontari dei vigili del fuoco.

Fin qui la norma, rispetto alla quale la circolare n. 18 ha fornito alcune interpretazioni che, per gli ispettori costituiscono una linea guida e che possono così sintetizzarsi:

a)        nella base di calcolo, partendo dal concetto di stabilità occupazionale, rientrano tutti i contratti a tempo indeterminato, ivi compresi gli apprendisti e gli assunti con contratto di lavoro intermittente, fruitori dell’indennità di disponibilità (questi ultimi sono pochissimi). I lavoratori a tempo parziale ed indeterminato sono considerati “pro – quota” (art. 6 del D.L.vo n. 61/2000), con arrotondamento all’unità superiore se, dopo il computo, la percentuale è uguale o superiore allo 0,50. Nelle imprese che nascono durante l’anno, la circolare n. 18, “coprendo” un buco normativo, afferma che la percentuale va calcolata nel momento in cui si assume il primo lavoratore con contratto a tempo determinato. La posizione assunta dal Ministero, con l’inserimento degli apprendisti (pur non essendoci la specifica deroga “nominativa” richiesta dall’’art. 7, comma 3, del D.L.vo n. 167/2011) ha lo scopo, meritevole, di allargare la base occupazionale sulla quale effettuare il calcolo e si basa su un concetto di “stabilità” ove rientrano tutti i contratti a tempo indeterminato (e tale è quello di apprendistato, secondo la previsione contenuta nell’art. 1, comma 1, del D.L.vo n. 167/2011);

b)         la percentuale del 20% rappresenta una misura che va considerata nell’anno di riferimento ma essa è, in un certo senso, da considerare “mobile”, atteso che la sussistenza o meno del requisito di “capienza” va calcolata al momento dell’assunzione, cosa che consente, da un punto di vista sostanziale, di allargare la base di calcolo, non considerando, ad esempio, quei rapporti che, nel corso dell’anno, si sono convertiti a tempo indeterminato;

c)         I datori di lavoro con una percentuale superiore al 20% debbono rientrare nei limiti entro il prossimo 31 dicembre: tuttavia, è loro consentito, di posticipare, con accordo sindacale, anche aziendale, il limite temporale o, in alternativa, di individuare una percentuale diversa. Ovviamente, tali datori di lavoro che, avendo assunto prima dell’entrata in vigore della nuova legge, possono, qualora ne ricorrano le condizioni, prorogare il vecchio contratto una sola volta, ma non possono assumere nuovi lavoratori a termine durante l’anno in corso, pena la violazione della disposizione e la possibile irrogazione della nuova sanzione amministrativa.

Per quel che concerne, invece, i datori di lavoro soggetti ad una disciplina contrattuale, la nota ministeriale ribadisce che gli stessi sono tenuti a rispettare la stessa, quandanche la percentuale fosse inferiore a quella legale (è il caso, ad esempio, dei settori tessili ed elettrico). Ovviamente, seguire il dettato contrattuale, significa anche seguire regole specifiche diverse rispetto a quelle legali che, ad esempio, in numerose pattuizioni, fanno riferimento alla percentuale calcolata sulla media semestrale o annuale dell’anno precedente, oppure (è il caso del settore turistico) al numero dei dipendenti a tempo indeterminato risultanti dal Libro unico del lavoro al momento dell’assunzione, o all’ambito di applicazione della percentuale rapportata all’unità produttiva (è il caso del settore legno) invece che all’azienda nel suo complesso, o alle modalità di computo della percentuale con un numero fisso fino a determinati limiti dimensionali e con la percentuale che scatta a partire da determinati maggiori numeri di personale in  forza, come previsto dall’accordo del turismo del 16 giugno 2014, o alla percentuale in comune tra somministrazione e contratti a termine (è, tra gli altri, il caso del settore gomma e plastica o di quello dei lapidei).

Quanto appena detto postula, a mio avviso, la necessità di una profonda “full immersion” da parte degli organi di vigilanza nello specifico della contrattazione che regolamenta la “magna pars” delle situazioni relative ai rapporti a termine.

Passo, ora, ad esaminare l’impianto sanzionatorio.

Il Ministero del Lavoro, a fronte di una determinazione della sanzione operata dal Legislatore in maniera poco precisa, si rende ben conto di dover fissare alcune regole fondamentali per permettere agli ispettori di intervenire e lo fa, fornendo i riferimenti, per individuare la retribuzione lorda mensile. Essa è quella che è riportata nella lettera di assunzione o, in mancanza, quella che si desume attraverso una divisione annuale per il numero delle mensilità spettanti. Se questo non c’è, né è calcolabile da un riferimento indiretto ad un contratto collettivo, l’ispettore del lavoro dovrà riferirsi alla retribuzione tabellare prevista nel CCNL applicato o applicabile (in quest’ultima ipotesi, dovrà prendere, a mio avviso, quale riferimento il CCNL siglato dalla associazioni comparativamente più rappresentative), senza tener conto di aumenti contrattuali avvenuti nel corso del rapporto, di premi aziendali o di somme riconosciute “ad personam”.

La norma prevede la seguente articolazione dell’importo sanzionatorio:

a)    pari al 20% della retribuzione per ciascun mese o frazione di mese superiore a quindici giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale non sia superiore ad uno;

b)    pari al 50% della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a quindici giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale sia superiore ad uno.

Sulla base di tali premesse che si riferiscono al rapporto di lavoro svoltosi dalla data di costituzione fino alla data dell’accertamento (ma se la violazione riguarda contratti a termine già esauriti il calcolo della sanzione va fatto per il periodo pieno), Il Dicastero del Lavoro ha fissato alcuni punti essenziali:

a)     ogni periodo di trenta giorni equivale ad un mese e se l’arco temporale complessivo comprende anche una frazione di mese inferiore ai sedici giorni, la stessa non deve esser computata;

b)     nel calcolo complessivo non vanno considerate quelle situazioni di natura “sospensiva” del rapporto come la malattia, la maternità o l’infortunio: il periodo di occupazione, ai fini della quantificazione dell’importo, si considera pieno;

c)     nei contratti collettivi nei quali è prevista una percentuale indivisa tra contratti a termine e contratti di somministrazione, se il superamento della percentuale è avvenuto con l’utilizzazione di uno (o più) lavoratori somministrati, la sanzione specifica da irrogare è quella individuata dall’art. 18, comma 3, del D.L.vo n. 276/2003 e che è compresa tra 250 e 1.250 euro per ciascun prestatore interessato;

d)     il superamento della percentuale di riferimento con più lavoratori porta all’applicazione della sanzione più pesante, pari al 50% della retribuzione: ciò si verifica anche allorquando la percentuale è superata con un contratto a termine e con un contratto di somministrazione. In questo caso, argomenta la nota ministeriale, si applica la sanzione relativa al contratto a termine in quanto il trasgressore ha voluto, con tale comportamento, aggirare la normativa a “presidio” del contratto a tempo determinato;

e)     la sanzione amministrativa non è diffidabile, atteso che la violazione appare insanabile perché il superamento del limite si è realizzato: tuttavia, gli ispettori del lavoro, sulla base dell’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 2407 del 19 maggio 1989, dovranno quantificare al trasgressore l’importo nella misura di un terzo, cosa che consente di estinguere la violazione attraverso il pagamento nei sessanta giorni successivi alla ricezione della notifica;

f)      la sanzione non trova applicazione ai rapporti di lavoro a termine, che comportino il superamento del limite percentuale, instaurati prima dell’entrata in vigore della disposizione, cosa che appare del tutto logica in quanto la violazione (legale e contrattuale) non era prevista.

Fin qui la circolare n. 18 che, a mio avviso, non affronta altre questioni sulle quali, probabilmente, il Ministero del Lavoro tornerà con approfondimenti o risposte ad interpelli.

Provo ad evidenziarne qualcuna.

Come si deve comportare un ispettore allorquando un datore di lavoro si trovi al di sopra dell’aliquota legale o contrattuale per effetto dell’acquisizione di contratti a termine a seguito di cambio di appalto?

La risposta non è stata data, atteso che su alcuni punti critici derivanti dal passaggio di personale da un’impresa all’altra, il Ministero ha fatto salve le cessioni di azienda o ramo di essa intervenute ex 2112 c.c. o le assunzioni di disabili a termine ex art. 11 della legge n. 68/1999, ma nulla ha detto per le fusioni e le incorporazioni ma, soprattutto, nulla ha detto per i cambi di appalto ove una normativa “tutioristica” (art. 7, comma 4 –bis, della legge n. 31/2009, art. 2, comma 34 della legge n. 92/2012, art. 4 del CCNL per le imprese di pulizia e servizi integrati, bandi di gara, interpretazioni amministrative fornite in passato dallo stesso Dicastero del Lavoro come la circolare n. 77/2001 sui cambi di appalto nel settore delle pulizie) tendono a garantire la stabilità occupazionale di chi è già in forza su quell’appalto. Punire un datore di lavoro, per superamento della percentuale perché, assorbendo tutto il personale, anche a termine, ha garantito l’occupazione e rispettato disposizioni che favoriscono e chiedono il mantenimento dei posti di lavoro, a me pare una forte aberrazione.

Come si deve comportare un ispettore che, nel corso della verifica, accerti che il rapporto di lavoro a termine seppur stipulato a part-time si svolge con un orario superiore (al di fuori delle ipotesi di lavoro supplementare): in sostanza, quale retribuzione deve prendere a base di calcolo, quella risultante dalla lettera di assunzione (rapporto part-time) o quella vera (magari a tempo pieno)?

La risposta postula “in primis” la necessità di contestare l’effettiva ampiezza del rapporto con le conseguenti sanzioni correlate legate al LUL, alla lettera di assunzione ed alla comunicazione al centro per l’impiego: successivamente, per quel che riguarda la specifica sanzione sul rapporto a termine “sforato” dovrà, a mio avviso, prendere quale parametro di riferimento la retribuzione intera prevista dal CCNL, pur se si potrebbe per motivi di opportunità (ma su ciò, ai fini dell’uniformità, sarebbe necessario un pronunciamento amministrativo), si potrebbe sostenere anche che la base di calcolo della sanzione per il contratto a termine resta la stessa, atteso che la non veridicità di quel rapporto è punita con le altre sanzioni alle quali si è fatto cenno.

Come si deve comportare un ispettore che accerti lo “sforamento” relativo ad un contratto a tempo determinato che al momento dell’accesso è già stato convertito a tempo indeterminato?

Appare oltremodo coerente con l’impianto normativo il comportamento dell’organo di vigilanza che applichi la sanzione amministrativa relativa a quel rapporto che è stato instaurato in violazione della norma legale o contrattuale. L’importo è commisurato all’intera durata del rapporto a termine antecedente la trasformazione.

Come si deve comportare un ispettore che, nel corso della verifica, accerti che il rapporto con contratto a tempo determinato con il quale è avvenuto lo “sforamento” non ha superato, al momento della possibile irrogazione della sanzione il limite dei quindici giorni?

Stando al tenore letterale della disposizione e della circolare interpretativa non deve irrogare alcuna sanzione. Completamente diverso è, invece, il discorso relativo al contratto di somministrazione: se la percentuale contrattuale è stata superata con l’utilizzazione di un lavoratore inviato in missione da un’Agenzia di Lavoro, la sanzione prevista dall’art. 18, comma 3, del D.L.vo n. 276/2003, scatta “a prescindere” dal lasso temporale dei quindici giorni che riguarda soltanto il contratto a termine.

La sanzione amministrativa correlata allo “sforamento” “copre” il periodo che va dalla instaurazione del rapporto di lavoro fino alla data della constatazione: cosa succede per il periodo successivo, atteso che il datore di lavoro non può facilmente “liberarsi” del lavoratore eccedentario, pena, quanto meno, una richiesta di risarcimento del danno per le mensilità non lavorate o, addirittura, la richiesta giudiziale di conversione del rapporto per illegittimità (ossia, il mancato rispetto della percentuale legale o contrattuale)?

Qui il Dicastero del Lavoro non ha detto nulla, lasciando, quindi, spazio alla possibilità che lo stesso organo di vigilanza o anche altri (i militari della Guardia di Finanza) procedano a “sanzionare”, in accessi temporalmente successivi, il datore che ha continuato ad utilizzare il dipendente per il periodo residuo di durata del contratto. A mio avviso, sarebbe opportuno trovare una soluzione in una sorta di “ne bis in idem” (concetto che, peraltro, non si attaglia completamente), basandosi sul fatto che il datore è nella maggior parte dei casi, sostanzialmente, impossibilitato (per i motivi sopra detti) ad interrompere la prestazione e che la disposizione sanzionatoria fa riferimento al “rapporto di lavoro” (che risulta sanzionato con il primo verbale) e non al contratto nella sua interezza. Mi rendo conto che si tratta di un passaggio che presenta qualche criticità, derivante, innanzitutto, dalle imprecisioni del Legislatore: occorre, peraltro, considerare che, curiosamente, se lo “sforamento” della percentuale unica del CCNL tra contratti di somministrazione e contratto a termine, è avvenuta con il primo, il comportamento datoriale, sotto l’aspetto della sanzione amministrativa, è punito soltanto con una sanzione compresa tra 250 e 1.250 euro e non incide, in alcun modo, sul prosieguo della prestazione.

Come si deve comportare l’ispettore del lavoro che computando il numero dei lavoratori a termine ne trovi alcuni con rapporto a tempo parziale (ad esempio al 50% rispetto all’orario contrattuale)?

La circolare n. 18 non dà una risposta e parla dell’art. 6 del D.L.vo n. 61/2000  (“pro-quota” rispetto all’orario contrattuale)  soltanto ai fini della base di calcolo ma non ai fini dell’assunzione. A mio avviso, anche per il secondo aspetto i lavoratori a tempo parziale vanno computati in proporzione (al momento della instaurazione del rapporto): quando il Legislatore ha inteso computarli interamente lo ha detto chiaramente (è il caso del D.L.vo n. 81/2000).

Due parole, in conclusione, si rendono necessarie relativamente alla sussistenza della disposizione che consente al lavoratore, in caso di violazione della percentuale legale o contrattuale, di chiedere la conversione del rapporto a tempo indeterminato.

E’ indubbio che la volontà espressa al Senato (v. anche o.d.g. G/1464/22/11) fosse quella di considerare la sanzione amministrativa introdotta, quale sostitutiva della conversione del rapporto in applicazione dell’art. 32, comma 5, della legge n. 183/2010, ma ciò non è detto in nessun punto della legge n. 78/2014 che la introduce. Probabilmente (se questa è la “vera” intenzione del Legislatore) ci sarà bisogno di una norma di interpretazione autentica ma, al momento (e la circolare n. 18 ha completamente “sorvolato” l’argomento, non spendendo alcuna parola in un senso o nell’altro), si ritiene che l’indirizzo giurisprudenziale formatosi sul superamento della percentuale contrattuale resti pienamente in vigore (conversione del rapporto ed indennità risarcitoria compresa tra 2,5 e 12 mensilità della retribuzione globale di fatto).  In passato, l’orientamento della Magistratura di merito (v. tra gli altri, Tribunale di Napoli n. 21579/2013) e di legittimità (Cass., n. 839/2010; Cass., n. 7645/2011; Cass., n. 2912/2012) era stato quello di legittimare la conversione del rapporto e la stessa Consulta, nella sentenza n. 226 del 25 luglio 2014 ove si è occupata, riconoscendone la legittimità costituzionale, dell’indennità risarcitoria ex art. 32, comma 5,  non ha fatto alcun cenno alla legge n. 78 che, secondo alcuni, avrebbe, tacitamente, abolito la conversione e la conseguente indennità risarcitoria.