Le proroghe nei contratti a tempo determinato [E. Massi]
Tra le novità più importanti rilevabili nella disciplina dei contratti a termine dopo le profonde modifiche introdotte con la legge n. 78/2014, spicca quella delle proroghe.
L’esame che intendo effettuare con questa riflessione riguarda non soltanto l’istituto ma anche le possibili correlazioni con altri “passaggi normativi” non toccati dalla legge di riforma.
Ma, andiamo con ordine partendo da ciò che il D.L.vo n. 368/2001 affermava fino al 20 marzo 2014.
La proroga, secondo il vecchio art. 4, era strettamente legata al singolo contratto e poteva essere prevista anche per un periodo superiore al termine iniziale (e, comunque, entro il tetto massimo dei 36 mesi) a condizione che vi fosse il consenso del lavoratore, che si riferisse alla stessa attività lavorativa e che, infine, sussistessero ragioni oggettive. Ora, ferma restando la previsione dell’originario D.L. n. 34/2014 che prevedeva ben otto proroghe nell’ambito dello stesso contratto (e che è stata superata dal testo definitivo pubblicato in Gazzetta Ufficiale la sera del 19 maggio u.s.), il numero massimo delle stesse viene stabilito in cinque nell’ambito dei 36 mesi e a prescindere dal numero dei rinnovi contrattuali. In sostanza, le proroghe costituiscono una sorta di “bonus” da spendere nell’arco temporale massimo e non sono più riferite ai singoli contratti a tempo determinato. Da ciò ne consegue che il datore di lavoro può gestire, con la fine delle ragioni giustificatrici, le proprie eventuali esigenze a termine, stipulando sia una pluralità di contratti a termine che, attingendo alle proroghe, che, infine, ricorrendone le condizioni, alla possibilità di “sforamento” del termine, con la prosecuzione del rapporto fino a trenta o cinquanta giorni (a seconda della durata del contratto) con le maggiorazioni legali previste dall’art. 5 del D.L.vo n. 368/2001.
Le motivazioni oggettive, determinanti per la legittimità della vecchia proroga, non ci sono più: l’eliminazione è coerente con il fatto che è stata superato il requisito delle ragioni giustificatrici.
Il consenso del lavoratore è sempre richiesto: qui nulla è cambiato rispetto al passato e la stessa Giurisprudenza ha convenuto, fin dalla vigenza della legge n. 230/1962, che lo stesso potesse essere manifestato in forma orale (Cass., n. 6305/1988; Cass., n. 4360/1986; Cass., n. 3517/1981), o ravvisabile per “fatti concludenti” dalla prosecuzione dell’attività lavorativa (Cass. n. 4939/1990), potendo essere fornito dal prestatore, anche in via preventiva, al momento della stipula iniziale (Cass., n. 6305/1988).
La proroga deve riguardare la “stessa attività lavorativa”, rispetto alla quale, in passato, in presenza delle “causali”, la Giurisprudenza (Cass., n. 10140/2005; Cass., n. 9993/2008) l’aveva riferita alla “dimensione oggettiva riferibile alla destinazione aziendale”. Ciò stava a significare che attraverso la proroga il dipendente non potesse essere adibito ad altre attività non correlate a quelle per le quali il contratto era stato originariamente stipulato. Detto questo, e in attesa di auspicabili chiarimenti amministrativi ed orientamenti dottrinari non può che affermarsi il principio secondo cui il lavoratore non possa essere utilizzato, anche in reparti od uffici diversi, soltanto per le mansioni per le quali è stato sottoscritto il contratto originario.
Una novità conseguente alla fine delle ragioni giustificatrici è rappresentata dal fatto che il Legislatore ha cancellato il comma 2 dell’art. 4 (l’onere della prova della esistenza delle stesse a carico del datore di lavoro) in quanto esso era divenuto del tutto superfluo.
Il problema della applicabilità delle nuove regole ai contratti in essere stipulati prima del 21 marzo 2014 (data di entrata in vigore del D.L. n. 34/2014) è stato risolto dall’art. 2 –bis (introdotto in sede di conversione) il quale afferma che le modifiche introdotte con l’art. 1 (contratti a termine) e con l’art. 2 (contratti di apprendistato) si applicano unicamente ai rapporti di lavoro instaurati a decorrere dalla data appena citata, fermi restando gli effetti già prodotti dalle disposizioni del D.L. n. 34/2014 (prima delle modifiche) che è stato in vigore dal 21 marzo al 19 maggio u.s. . Detto principio non è altro che l’applicazione di quanto previsto, in via generale, sotto l’aspetto civilistico, secondo cui nei contratti si applicano le regole vigenti al momenti della loro conclusione.
Sotto l’aspetto prettamente operativo non si può non sottolineare come, in prospettiva, un uso “oculato” delle proroghe da parte del datore di lavoro (che, quindi, possono essere più di una in ogni contratto, nel limite massimo di cinque riferibili a più rapporti nell’arco del triennio complessivo di durata intesa anche come sommatoria di rapporti), potrebbe portare ad una utilizzazione “minore” dello sforamento del termine finale che, in un’ottica di flessibilizzazione del contratto fu introdotta per non gravare sul datore di lavoro con il peso della scadenza del termine e con la conversione automatica a tempo indeterminato. Ebbene, tale flessibilità ha un costo che è pari al 20% di aumento sulla retribuzione riferita ai primi dieci giorni, che sale al 40% a partire dall’undicesimo e che ha incidenza non soltanto sulla contribuzione ma anche sugli istituti contrattuali connessi (art. 5, comma 2). Va, peraltro, sottolineato come l’allungamento “monetizzato” del rapporto attraverso la continuazione delle prestazioni oltre il termine fissato è possibile soltanto per la durata massima fissata dalla norma (trenta giorni se il contratto aveva una durata fino a sei mesi e cinquanta, se superiore), con la conseguenza che se, per ipotesi, dovesse allungarsi ulteriormente, senza soluzione di continuità, lo stesso, in assenza di comunicazioni al centro per l’impiego, diverrebbe “in nero” a partire dal giorno successivo.
Orbene, si potrebbe verificare il caso che un datore di lavoro provveda a prorogare un contratto (pur se già prorogato almeno una volta) “risparmiando” sulla retribuzione dovuta in caso di sforamento. Ovviamente, la proroga va comunicata, entro cinque giorni dal momento in cui è iniziata, on – line al centro per l’impiego (la sanzione per l’inottemperanza, diffidabile nella misura minima, è compresa tra 100 e 500 euro), mentre lo sforamento non va comunicato, essendo venuto meno l’obbligo, peraltro non sanzionato, per effetto della previsione contenuta nel D.L. n. 76/2013, convertito, con modificazioni, nella legge n. 99/2013.
Le questioni relative alla nuova disciplina delle proroghe non riguardano i contratti a termine che sono al di fuori dell’ombrello applicativo del D.L.vo n. 368/2001: mi riferisco, ad esempio, a quello più in uso che riguarda l’assunzione a tempo determinato dei lavoratori in mobilità per un massimo di dodici mesi. L’esclusione dal campo di applicazione è sancita dall’art. 10, comma 1, lettera c-ter, che fa salvi soltanto l’art. 6 che fissa i principi anti discriminazione e l’art. 8 sul computo dei dipendenti ai fini delle garanzie sindacali ex art. 35 della legge n. 300/1970. Ciò significa che una serie di istituti non sono minimamente applicabili a tale tipologia: mi riferisco, ad esempio, al fatto che il contratto a termine del lavoratore in mobilità non rientra nella sommatoria dei 36 mesi, all’assenza dell’intervallo tra un contratto e l’altro, allo sforamento del termine fissato e, infine, alle proroghe le quali, pur nell’arco temporale considerato che è di dodici mesi, potrebbero anche essere più di cinque.
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267 Commenti
roby
Settembre 02, 08:02salve dottore sono stato assunto in una asl pugliese agosto 2016 e ci hanno prorogato prima al 31 10 2017 e poi al 31 10 2018 ce possibilita’ che ci progano ancora di un anno? per arrivare ai 36 mesi gz e col decreto dignita intacca qualcosa?
Eufranio Massi
Settembre 03, 15:54Il decreto dignità non tocca la normativa sul pubblico impiego. Lo dice chiaramente il comma 3 dell’art. 1. Quindi, il termine massimo per i contratti a termine nel settore pubblico resta fissato a 36 mesi.
Dott. Eufranio Massi
jessica
Agosto 30, 08:42Salve, sto per essere mandata via grazie al nuovo decreto legge…siccome noi serviamo e verremmo mandati via in 21 vorrei sapere se quando il 31 ottobre ci manderanno via loro possono assumere altri lavoratori a tempo determinato e se eventualmente ciò avvenisse è possibile impugnare una causa?
Marco
Agosto 27, 18:49SALVE DOTT. MASSI
HO UN CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE SETTORE COMMERCIO CHE HA GIA’ SUPERATO I 24 MESI CONTINUATIVI, HO AVUTO UNA PROROGA DI UN ALTRO ANNO PRIMA DELL’ ENTRATA IN VIGORE DEL DECRETO DIGNITA’, VOLEVO SAPERE A SCADENZA DEI 36 MESI, COSA ACCADE.
GRAZIE ATTENDO RISPOSTA.
Eufranio Massi
Agosto 28, 09:22Quel rapporto termina a meno che l’utilizzatore non lo assuma a tempo indeterminato.
Dott. Eufranio Massi
ANTONELLA
Agosto 07, 08:59Buongiorno Dott. Massi,
un dubbio: dipendente assunto in data 15.12.16 a tempo determinato al 31.10.17, prorogato al 07.01.18, prorogato al 31.10.18 può rientrare nella vecchia normativa? E’ possibile procedere con un’ulteriore proroga anche se la scadenza coincide con l’ultimo giorno del periodo transitorio?
Grazie.
Cordiali saluti
Eufranio Massi
Agosto 07, 09:55Si, senz’altro, entra nella vecchia normativa. Prima della fine del periodo transitorio potrà essere effettuata una ulteriore proroga (con le vecchie regole). La proroga può ben avvenire anche il giorno prima della scadenza: se ciò avverrà, tutto sarà disciplinato con le regole del decreto legislativo n. 81/2015 “ante riforma”.
Dott. Eufranio Massi
Sthefanie
Luglio 27, 15:41Buongiorno Dott. Massi,
CCNL Metalmeccanico Confindustria/Federmeccanica.
Un lavoratore X si è infortunato a gennaio 2017. L’azienda ad aprile 2017 ha assunto in sostituzione dell’infortunato un lavoratore Y, indicando nella lettera di assunzione che : “ Tale rapporto di lavoro avrà termine contestualmente al rientro al lavoro X o al decadere del Suo diritto alla conservazione del posto di lavoro e comunque per una durata non superiore ai 29 (ventinove) mesi (avendo già fatto precedentemente n. 05 mesi in somministrazione prima dell’assunzione a tempo determinato). L’assunzione avviene, in considerazione delle seguenti ragioni di carattere sostitutivo: sostituzione del Sig. X assente per infortunio. È pertanto inteso fin d’ora che al rientro del Sig. X dall’infortunio o al termine di eventuali periodi di malattia dello stesso e/o al decadere del suo diritto alla conservazione del posto di lavoro del Sig. X e/o comunque per una durata massima di 29 mesi, il suo rapporto di lavoro dovrà considerarsi risolto a tutti gli effetti contrattuali e di legge.”
Alla data attuale l’infortunato X è ancora assente con indennità Inail. Il lavoratore Y alla data attuale ha svolto 22 mesi a tempo determinato (tra lavoro in somministrazione e a tempo determinato).
Si chiede gentilmente se :
1) La durata dell’infortunio sarà superiore ai 24 mesi, il lavoratore Y dovrà terminare il rapporto di lavoro o continuerà fino al 29° mese ?
2) L’intenzione dell’azienda è quella (al rientro dell’infortunato X e previa visita del medico del lavoro) di porre il lavoratore X in ferie per 3 o 4 mesi avendo accumulato un residuo alto e quindi prorogare il lavoratore Y (quello in sostituzione). L’azienda al rientro dell’infortunio del lavoratore X può continuare il rapporto con Y con una proroga (per esigenze sostitutive relative alle ferie di X) fino ai 29 mesi? Oppure dovrà terminare al 24° mese in base al nuovo Decreto ?
3) Anche per il lavoratore Y vige il diritto di precedenza nelle nuove assunzioni avendo superato i 6 mesi con contratto a tempo determinato?
Grazie per le gentili risposte,
Cordialmente
Stephanie
tiziana
Luglio 27, 12:47Gent.mo dott. Massi
con il nuovo decreto le proroghe di un precedente contratto in somministrazione si sommano a quelle di un successivo contratto a termine con lo stesso datore di lavoro, precedentemente utilizzatore?
claudia
Luglio 27, 11:04Buongiorno,
chiedo due risposte a concetti non ben chiari.
Con l’entrata in vigore del decreto dignità i mesi del contratto a termine passano a 24 e le proroghe a 4, le domande sono:
– nel computo dei 24 mesi devo conteggiare tutti i rapporti a termine per mansione di pari livello e categoria legale anche se avuti ad esempio nel 2009 con la stessa azienda?
– nel computo delle 4 proroghe devo conteggiare anche quelle intercorse per rapporti di vecchia data, esempio 2009?
Grazie per il suo tempo.
Claudia
salvo68
Luglio 22, 12:45Buongiorno professore,vorrei sapere gentilmente,dopo tre rinnovi e con questa cadenza di date,alla fine di quest’anno potranno nuovamente rinnovarmi a tempo determinato o scatterà l’obbligo di assunzione a indeterminato?
totale mesi lavorati 41
Grazie per la sua disponibilità
07/07/2015 06/10/2015 Lav.full-time 3 mesi
14/10/2015 08/11/2015 Contr.Figurativa NASpI
09/11/2015 31/12/2015 Lav.dipend. part-time 2 mesi
01/01/2016 31/12/2016 Lav.dipend. part-time 12 mesi
01/01/2017 31/12/2017 Lav.dipend. part-time 12 mesi
01/01/2018 31/05/2018 Lav.dipend. part-tim 5 mesi
31/05/2018 31/12/2018 Lav.dipend. part-time 7 mesi
Eufranio Massi
Luglio 23, 13:07Nel settore privato (nel pubblico la questione si presenta in maniera diversa) al superamento dei 36 mesi il rapporto si trasforma per legge a tempo indeterminato a meno che la contrattazione collettiva applicata nella sua azienda non preveda un termine più lungo (ad esempio, nel settore metalmeccanico sono 44 mesi comprensivi di contratto a termine e somministrazione).
Ovviamente, il discorso che ho appena fatto riguarda i contratti a tempo determinato in corso alla data del 14 luglio e che sono stati stipulati con la vecchia normativa.
Dott. Eufranio Massi
Manuel Fantuzzi
Luglio 18, 10:27Buongiorno Dr. Massi.
Ho un dubbio riguardo al concetto di decorrenza della proroga.
Riporto un esempio che rende più chiaro il mio dubbio.
Dipendente assunto a termine il 01 Gennaio e termine di scadenza il 30/06.
Ipotizzando che il 15 Maggio io decida già di prorogare la scadenza di altri 6 mesi, faccio la comunicazione di proroga al CPI (dove vado ad inserire il nuove termine 31/12) e consegno la lettera al dipendente. La decorrenza di questa proroga è il 15/05 oppure decorrerà sempre e comunque dal primo giorno successivo alla data di scadenza iniziale (01/07)?
Attendo un suo prezioso parere.
La ringrazio
Anna
Luglio 18, 17:43Stesso dubbio, ma con “aggravante” legata alla sovrapposizione con il nuovo Decreto.
Scadenza del contratto da 12 mesi il 4 agosto, Unilav di proroga inviato il 13 luglio. La proroga deve seguire le norme del Decreto Dignità perché “conta” la scadenza originaria, oppure avendo inviato l’Unilav prima dell’entrata in vigore possono prorogare di 24 mesi (arrivando così ai 36 previsti dalla precedente normativa)?
La ringrazio in anticipo.
Eufranio Massi
Luglio 20, 10:43Gentile signora Anna
ritengo che la proroga, effettuata il 13 luglio per un contratto in scadenza il 4 agosto successivo sia perfettamente legittima. Non sta scritto da nessuna parte che la proroga (che significa continuazione del contratto e che postula anche il consenso, seppur tacito, del lavoratore) debba avvenire alla scadenza del precedente termine. Lei ha agito sulla base di una norma che il 13 luglio Le consentiva di prorogare il contratto fino alla scadenza dei 36 mesi. Se lo avesse fatto il giorno successivo si sarebbe trovata ad applicare la nuova normativa.
Questa è la mia opinione.
Cordialmente
Eufranio Massi
Anna
Luglio 18, 10:18Buongiorno Dott. Massi.
Per stabilire se la proroga di un contratto in essere deve seguire o meno le direttive del nuovo Decreto Dignità, devo considerare la data di scadenza del contratto o quella di invio del modello Unilav di proroga?
Mi spiego meglio: contratto di 12 mesi in scadenza agosto 2018.
Se il datore di lavoro ha “anticipato” l’invio dell’UNILAV mandandolo il 13/07 per poter prorogare di 24 mesi senza causale, è corretto? Oppure la scadenza originaria del contratto lo fa obbligatoriamente ricadere nella nuova normativa a prescindere dalla data di invio dell’UNILAV?
Grazie
Eufranio Massi
Luglio 20, 10:44Un contratto a termine può ben essere prorogato prima della sua naturale scadenza. Quindi, credo che Lei abbia agito nel rispetto delle norme.
Dott. Eufranio Massi
amedeo
Settembre 19, 12:03Buongiorno dr massi,
per favore le chiedo: un contratto a termine stipulato in data 10/7/2018 e scadente in data gennaio 2019 puo’ essere prorogato secondo la vecchia normativa oppure bisogna seguire quanto previsto dalla legge di conversione del decreto dignità? grazie mille