Lavoratori agili: computabilità ai fini del collocamento dei portatori di handicap

Con l’interpello n. 3 del 9 giugno 2021, rispondendo ad un quesito proposto dall’Ordine Nazionale dei Consulenti del Lavoro, il Ministero del Lavoro ha chiarito che i lavoratori agili sono compresi nella base di calcolo dei dipendenti sui quali si calcola l’aliquota della percentuale d’obbligo per l’assunzione dei portatori di handicap prevista dall’art. 3 della legge n. 68/1999.

La richiesta dell’Ordine dei Consulenti si basava sul fatto che per i dipendenti che operano con modalità di telelavoro, sussiste, in base all’art. 23 del decreto legislativo n. 80/2015, l’esclusione dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per l’applicazione di particolari normative ed istituti: di conseguenza, si chiedeva di operare una sorta di equiparazione con i lavoratori in smart-working che, soprattutto nel corso del 2020, hanno assolto la propria attività con modalità del tutto analoghe a quelle dei telelavoratori.

La posizione dell’Ordine professionale, seppur comprensibile sul piano operativo, non può essere condivisa, a detta del Dicastero del Lavoro, per alcuni motivi non superabili, atteso che l’art. 4, comma 1, della legge n. 68/1999 modificato, peraltro, dall’art. 4, comma 27, lettera a), della legge n. 92/2012, individua i lavoratori che non vanno ricompresi nella base di calcolo, fatte salve specifiche indicazioni di settore individuate da norme speciali come, ad esempio, quelle che si riferiscono al personale viaggiante addetto alla guida nel settore dell’autotrasporto:

1. L’esclusione dalla base di calcolo non può prescindere da un principio di tassatività legale, cosa che non si riscontra nella legge n. 81/2017 che, negli articoli compresi tra il 18 ed il 22, ha disciplinato il lavoro agile;
2. La possibilità di un’interpretazione analogica, come richiesto nel quesito dell’Ordine, trova un ostacolo nella sentenza della Corte di Cassazione n. 2210 del 4 febbraio 2016 ove, tra le altre cose, si afferma che la legge n. 68/1999 è una “lex specialis” che, come tale, prevale su quella di carattere generale: la specialità consiste nell’obiettivo che è quello di favorire l’inserimento e l’integrazione nel mondo del lavoro dei portatori di handicap;
3. L’esigenza di garantire, in via prioritaria, i portatori di handicap si inserisce in un quadro normativo internazionale ove la legge n. 68/1999 appare in linea con la Convenzione ONU del 13 dicembre 2006, recepita nel nostro ordinamento dalla legge n. 18/2009 e dalla normativa comunitaria: una eventuale interpretazione analogica che intendesse escludere dalla base di computo i lavoratori agili, sarebbe, assolutamente, contraria ai principi inclusivi, in favore dei disabili, garantiti dalla normativa italiana. D’altra parte, occorre tenere presente un’altra questione non secondaria: nell’ordinamento italiano non esiste alcuna disposizione speciale che escluda tali lavoratori dalla base di calcolo per l’applicazione di altri istituti: ne è un esempio lampante l’art. 20 del decreto legislativo n. 148/2015 il quale non si sogna minimamente di escluderli dalla base di calcolo del numero medio minimo dei quindici dipendenti per accedere agli interventi di integrazione salariale straordinaria;
4. La previsione, per legge, della esclusione dei telelavoratori ha una propria ragione: il Legislatore dell’epoca ritenne di approvare una disposizione di tal genere al fine di valorizzare, anche con un vantaggio normativo, tale modalità di prestazione dell’attività che, curiosamente, risulta disciplinata, nel nostro ordinamento del lavoro privato, da accordi interconfederali recepiti, successivamente, negli accordi e nei contratti collettivi, e, soltanto nel settore pubblico sussiste una normativa legale di riferimento, il DPR n. 70/1999;
5. Lo smart-working realizzato, nella forma semplificata, nel corso del 2020 ed in questa prima metà del 2021, non è stato, nella maggior parte dei casi, quel lavoro agile che il Legislatore aveva previsto (rapporto di lavoro subordinato che si svolge, nei limiti del normale orario di lavoro, in parte all’interno ed in parte all’esterno del perimetro aziendale): infatti, esso si è caratterizzato in un “sostanziale” trasferimento delle prestazioni nell’ambito domestico, motivate sia dal “lockdown” che dalla necessità, per effetto della pandemia, di tenere i lavoratori lontani da ogni forma possibile di contagio.

Due parole di commento: credo che la risposta del Ministero del Lavoro sia chiara soprattutto se vista in relazione al collocamento obbligatorio dei portatori di handicap in una logica che cerca di renderlo, il più possibile, effettivo. Già diverse disposizioni, infatti, a fronte di documentate specializzazioni o di gravosità delle lavorazioni, consentono di “monetizzare” la riduzione dell’obbligo e, al contempo, consentono di non inserire lavoratori disabili nella quota percentuale ove il datore paga una contribuzione INAIL pari o superiore al 60 per mille, già altre norme consentono “lo spostamento in avanti” dell’obbligo a fronte di situazioni immanenti di crisi aziendale (penso agli interventi integrativi straordinari, alle procedure di riduzione collettiva di personale conclusesi con almeno cinque licenziamenti, penso alle convenzioni ex art. 11 della legge n. 68/1999 che hanno la possibilità di “cadenzare” nel tempo gli obblighi occupazionali: ebbene, se partiamo dalla considerazione che l’assunzione dei portatori disabili è un obbligo della società nei confronti dei nostri concittadini colpiti da handicap e che l’occupazione “è un diritto scritto anche nella nostra Carta Costituzionale”, ben si comprende come il Dicastero del Lavoro abbia “sposato”, nel caso di specie, la giusta tesi della non applicabilità della analogia.

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