La contestazione disciplinare ed il diritto di difesa del lavoratore [E.Massi]

L’esercizio della contestazione disciplinare dell’imprenditore, secondo le formulazioni adottate sia dell’art. 7 della legge n. 300/1970 che dai dettati contrattuali, è sottoposto a regole precise il cui rispetto è essenziale ai fini della validità della procedura adottata. Infatti, essendo quest’ultima caratterizzata da una serie di atti concatenati e posti in sequenza legale, l’eventuale vizio di un atto “a monte” rischia di rendere nullo il provvedimento. In tale ottica si ritiene opportuno esaminare in questa riflessione due momenti “cruciali”: quello della contestazione dell’addebito e quello del diritto alla difesa del lavoratore.

Contestazione dell’addebito

Nella fase della formazione del provvedimento, riveste un particolare rilievo la formulazione della mancanza disciplinare: c’è un principio garantista che permea tutta l’articolazione dell’art. 7 della legge n. 300/1970 che va rispettato e che impone al datore di lavoro l’onere di contestare, preventivamente e per iscritto, a pena di nullità, l’addebito (tranne il caso del rimprovero verbale) e di sentire a difesa il lavoratore.

La contestazione deve essere precisa, puntuale ed immodificabile sì da mettere il dipendente nelle condizioni di poter esercitare validamente il c.d. ” diritto a difesa ” nelle forme previste dal comma 3 dell’art. 7. Da ciò consegue che formulazioni generiche come “atteggiamento irriguardoso”, “grave accadimento, ” espressioni irriguardose ” non sembrano particolarmente corrette, pur se, talora, la giurisprudenza non ha richiesto una particolare analicità: la cosa essenziale è che il lavoratore sia messo nella condizione di sapere, concretamente, di cosa è incolpato in modo da potersi difendere adeguatamente. I principi appena evidenziati postulano la necessità che l’addebito contempli gli elementi essenziali posti alla base del fatto contestato: nella sostanza, tutto deve essere chiaro in modo tale da rendere possibile la difesa del dipendente.

La immodificabilìtà della contestazione, ribadita più volte sia in dottrina che in giurisprudenza, non esclude la possibilità che l’addebito venga chiarito ed integrato in un secondo momento. Essa è, tuttavia, condizionata da due limiti: si deve restare nell’ambito del fatto già contestato ed il chiarimento deve avvenire prima che il lavoratore abbia presentato le proprie giustificazioni.

Particolarmente importanti, ad avviso di chi scrive, sono alcune questioni che riguardano la formazione del provvedimento disciplinare, e quella del contraddittorio. Cercando di puntualizzarle, si ritiene opportuno soffermare l’attenzione sulle seguenti problematiche:

1. ammissibilità delle indagini “preliminari”;
2. tipicità degli illeciti;
3. tempestività della contestazione rispetto al fatto all’origine della mancanza;
4. possibilità per il datore di lavoro di prefigurare, già nella contestazione, il provvedimento che intende adottare;
5. necessità dell’espletamento dell’audizione del lavoratore;
6. problema dell’eventuale indicazione delle prove su cui si fonda l’addebito;
7. applicazione del rimprovero verbale;
8. soggetti legittimati alla consegna della lettera di contestazione;

Una prima questione riguarda l’ammissibilità di indagini “preliminari”, finalizzate ad accertare la sussistenza di fatti che giustifichino l’apertura di una procedura disciplinare.
La dottrina e la giurisprudenza hanno fornito, nel silenzio della legge, interpretazioni non coincidenti.

Da una parte si propende per l’inammissibilità di siffatti accertamenti ” preistruttorì ‘, in quanto si violerebbero le garanzie procedurali stabilite nell’art. 7, dall’altro, li si ritengono possibili, perchè servirebbero a limitare le procedure disciplinari soltanto ai casi in cui appaia un ” fumus ” di responsabilità del dipendente, senza che ciò implichi una posizione contestativa nei confronti dello stesso. La Corte di Cassazione (Cass., 18 dicembre 1986 n. 7724), ha ritenuto legittima una breve “preistruttoria”, basandosi sul concetto che, nel caso in esame, l’imprenditore aveva semplicemente appurato taluni fatti, e che da ciò non era scaturito alcun pregiudizio negativo per il lavoratore, cui era stata successivamente notificata la contestazione. Tale indirizzo è stato, peraltro, confermato in successive decisioni, (tra cui si citano Cass., 10 gennaio 1990, n. 23; Cass., 26 maggio 2001, n. 7193), nelle quali si è ribadito il concetto che, in ogni caso, la conoscenza dei fatti risultanti dalle indagini preliminari deve precedere la valutazione degli accertamenti e non può, in alcun modo, essere essa stessa “contestazione”.

Il codice disciplinare (e con questo si passa alla seconda questione) deve essere coerente con il principio della tipicità dei comportamenti che sono considerati illeciti: tutto questo è perfettamente coerente con ciò che scaturisce dalla lettura del comma 1 dell’art. 7. Da ciò ne discende che la fattispecie prevista sia dal codice che dal contratto collettivo deve possedere una caratteristica di specificità tale da escludere che il datore possa unilateralmente e volontariamente ricondurre la condotta del dipendente nella fattispecie contestata (Cass., 27 maggio 2004, n. 10201).

La tempestività della contestazione (terza questione) è un concetto che è strettamente collegato al momento in cui il datore di lavoro viene a conoscenza della supposta mancanza disciplinare. Ciò, nelle strutture aziendali di grosse dimensioni o dotate di una articolazione particolarmente complessa può accadere in tempi distanti rispetto a quelli in cui essa si è verificata (Cass., 26 maggio 2000, n. 6925): quello che rileva è che la contestazione sia tempestiva allorquando venga accertato l’addebito, non essendo una valida scusante, ad esempio, che i diretti superiori gerarchici del lavoratore abbiano omesso di riferire tempestivamente agli organi titolari del potere disciplinare in ordine all’infrazione commessa (Cass., 10 agosto 2004, n. 15467). Occorre, infatti, anche tener conto del tempo necessario all’imprenditore per collegare tra loro le inadempienze e per valutarle ai fini del comportamento del lavoratore (Cass., 19 febbraio 1988, n. 1762; Cass., 7 dicembre 1989, n. 5423). II concetto di tempestività se da un lato garantisce il corretto esercizio dei diritto di difesa, dall’altro, assolve ad una specifica funzione che si giustifica con la celerità della procedura: la sanzione ha una propria validità se irrogata in tempi brevi e perde valore (ed è contro lo spirito della norma) se adottata ” in tempi lunghi “.

In una pronuncia la Cassazione (Cass., n. 28448/2008) ha affermato che “in materia di contestazione disciplinare, la tempestività della stessa va valutata con riguardo al momento in cui i fatti da contestare appaiono ragionevolmente sussistenti nell’interesse, da un lato del datore di lavoro a promuovere il procedimento disciplinare una volta acquisiti importanti elementi di fatto della vicenda e dall’altro, del lavoratore al più rapido avvio del procedimento, a tutela delle integrità delle proprie difese e per evitare il perpetuarsi di una situazione di incertezza in ordine alla sorte di un rapporto di lavoro”.

La prefigurazione della qualità della sanzione (quarta questione) che si intende adottare, con una quantificazione della stessa nella nota di contestazione, è ritenuta possibile in quanto ciò non è espressione della volontà anticipata di punire, a prescindere dalla difesa che eserciterà il lavoratore. Le giustificazioni addotte da quest’ultimo potranno essere ritenute valide parzialmente o totalmente: in ogni caso è necessaria, al termine dell’iter procedimentale, una nuova nota che puntualizzi la sanzione che si adotta e che può esser diversa da quella ipotizzata nella lettera di contestazione.

In ordine alla quinta questione c’è da osservare che la norma non impone alcun onere al datore di lavoro di costringere il dipendente a discolparsi, essendo quest’ultimo libero di esercitare il diritto a difesa nella forma che reputa più opportuna. Ciò che è importante è il decorso temporale dei cinque giorni dalla data in cui il dipendente ha ricevuto la contestazione (con l’eventuale invito a presentare le proprie giustificazioni) in quanto una adozione del provvedimento prima della decadenza di tale termine porta ad un atto affetto da nullità.

Nella nota di contestazione (sesta questione) non è, assolutamente, necessario indicare le prove sulle quali si fonda l’addebito in quanto esse sono interne alla volontà dell’imprenditore e potrebbero, se rivelate, creare problemi relazionali tra il c.d. ” imputato ” ed altri dipendenti. È evidente che, successivamente, sia nella eventuale fase arbitrale che in quella giudiziale esse dovranno esser prodotte dal datore di lavoro a comprova della validità dell’atto adottato. La contestazione, in sostanza, ha la funzione di indicare il fatto contestato per consentire al lavoratore la successiva difesa e non ha per oggetto le relative prove (Cass., 23 ottobre 2007, n. 22236), richiedendo, soltanto l’esposizione dei dati e degli aspetti essenziali del fatto sanzionabile in via disciplinare (Cass., 7 gennaio 1998, n. 67).

L’applicazione del rimprovero verbale (settima questione) non è normativamente legata alle formalità temporali previste dal comma 5 dell’art. 7, per cui il datore di lavoro, esaurita velocemente la fase del contraddittorio, procede all’adozione della sanzione che, peraltro, può essere annotata nel fascicolo personale senza, per questo, divenire scritta.

Le sanzioni “conservative” che sono quelle che non incidono sulla prosecuzione del rapporto di lavoro sono, “in primis”, indicati, sia pure sommariamente, dal comma 4 (la multa non può essere superiore a quattro ore di retribuzione e la sospensione a più di dieci giorni) e, poi, dalla contrattazione collettiva che, il più delle volte, prevede limiti massimi inferiori a quelli legali ed a quelli (e non ai maggiori previsti dalla legge) si deve attenere il datore di lavoro.

Si è discusso se sono ipotizzabili, oltre quelle indicate dal Legislatore, altre sanzioni di natura conservativa. La risposta è positiva anche alla luce di quanto, da tempo, hanno previsto alcuni contratti collettivi: è il caso, ad esempio del trasferimento disciplinare che, nell’ambito dell’autonomia negoziale, consente di graduare le gravi mancanze che avrebbero portato al licenziamento. Parimenti, non è catalogabile tra i provvedimenti disciplinari la retrocessione di qualifica o di mansione, adottata come sanzione disciplinare, attesa anche la disposizione contenuta nell’art. 2013 c.c., come riformulato dall’art. 3 del D.L. vo n. 81/2015 che espressamente la ammette soltanto nei casi ivi previsti (commi 2, 4 e 6). Per completezza di informazione si ricorda che nel nostro ordinamento ci sono altri casi di possibile demansionamento ma che sono strettamente legati a situazioni che non hanno nulla a che vedere con fatti di natura disciplinare: ci si riferisce all’art. 4 della legge n. 223/1991 finalizzato ad evitare i licenziamenti collettivi, agli articoli 4, comma 4, e 10, comma 3, della legge n. 68/1999 e 42 del D.L.vo n. 81/2008 che nel possibile demansionamento vedono una tutela  per soggetti portatori di handicap che si sono aggravati o per lavoratori che hanno visto ridotta la propria capacità lavorativa.

Ma, chi può contestare gli addebiti ai dipendenti (ottava questione) e, quindi, aprire legittimamente la procedura?

Il problema è importante in quanto, sovente, tra le eccezioni preliminari sollevate in sede di collegio arbitrale c’è questa della legittimazione (che può riguardare, peraltro, anche tutti gli atti della procedura). La giurisprudenza di merito ha fissato (Trib. Larino, del 18 settembre 1984) e di legittimità (Cass., 1° settembre 1986, n. 5342) alcuni punti che possono così sintetizzarsi:

1. la contestazione dell’addebito può essere fatta dal superiore gerarchico del lavoratore che, in tale veste, rappresenta, senza bisogno di alcuna delega scritta, il datore di lavoro;
2. l’azione disciplinare può essere conclusa da un soggetto distinto da quello che ha contestato la mancanza disciplinare;
3. c) l’esclusione della necessità di un conferimento specifico di poteri da parte della proprietà per l’esercizio del potere disciplinare.

Tali indirizzi appaiono condivisibili pur se, in qualche circostanza, potrebbero portare ad un accavallamento di competenze, di posizioni, di trattamenti       difformi che non giovano al cor^retto svolgimento delle relazioni aziendali.  Buona regola, nei limiti del consentito e dell’organizzazione d’impresa, è quella di far attivare la procedura di contestazione da chi, in via amministrativa, è responsabile dei trattamenti relativi al personale e che un’eventuale tacita delega, ad esempio, al capo officina nei confronti di un operaio suo dipendente non sia propriamente pertinente (cosa ritenuta plausibile dal giudice di merito sopracitato).

L’addebito di contestazione va comunicato al dipendente: esso ha natura ricettizia ed il decorso dei termini a difesa parte dal momento in cui la contestazione perviene nella sfera di disponibilità dell’interessato (con lettera raccomandata, con consegna a mano provata con firma di ricevuta o per testi). Qualora si utilizzi la comunicazione postale essa va indirizzata al domicilio del dipendente, essendo ininfluente che lo stesso accampi la giustificazione di non averla ricevuta, avendo cambiato indirizzo, se non ha provveduto a comunicarlo tempestivamente al proprio datore.

Una fattispecie che, talora, si è presentata nelle discussioni arbitrali è quelle in cui il lavoratore si sia rifiutato di ritirare la lettera di contestazione. Ad avviso di chi scrive, il rifiuto del lavoratore di ritirare la nota di contestazione è da ritenersi equivalente all’avvenuta comunicazione, se ciò è avvenuto in presenza di testimoni.

La Corte di Cassazione (Cass., 25 agosto 1993, n. 8956), ha affermato che non c’è alcun obbligo normativo che imponga al datore di lavoro una determinata modalità, essendo possibile provare la avvenuta comunicazione anche attraverso prove testimoniali, né l’obbligo di porre a disposizione del dipendente la documentazione aziendale relativa ai fatti contestati, restando salva la possibilità per quest’ultimo di ottenere, nel corso del giudizio ordinario di impugnazione del licenziamento disciplinare, l’ordine di esibizione della documentazione stessa (Cass., 30 agosto 2007, n. 18828).

Diritto di difesa del lavoratore nella procedura disciplinare

La garanzia del diritto alla difesa costituisce un momento fondamentale dell’art. 7.

L’esigenza di garantire il dipendente da un uso arbitrario del cd. potere disciplinare ha fatto sì che il Legislatore, attraverso la procedimentalizzazione dell’iter, giungesse da un lato, a limitare l’esercizio del potere e, dall’altro, a permettere l’instaurazione di un contraddittorio in cui la posizione del lavoratore non risultasse completamente ” sbilanciata “.

La Corte di Cassazione è intervenuta più volte sull’argomento (v. tra gli altri, Cass., 1° ottobre 1982, n. 504; Cass., 18 dicembre 1986, n. 7724), ribadendo che il lavoratore è libero di esercitare la propria difesa nella forma che ritiene più opportuna, potendo anche cambiare atteggiamento e modi di difesa nel corso del procedimento. Da ciò ne consegue non soltanto che le giustificazioni possano esser presentate oralmente o per iscritto, ma anche che le stesse possano non esser propriamente veritiere, senza che per questo il dipendente corra il rischio di un nuovo provvedimento.

La richiesta di audizione va formulata dall’interessato (anche attraverso la sigla sindacale alla quale ha conferito il mandato) con una richiesta specifica che va intesa come una manifestazione di volontà.

Tra le forme di difesa del dipendente rientra anche la c.d. “non difesa”, ossia la non utilizzazione della facoltà di essere sentito a discolpa (Cass., 30 gennaio 1984 n. 721), senza che ciò possa costituire acquiescenza in ordine ai fatti contestati.

La conseguenza di ciò è che, superato il termine dei cinque giorni per la presentazione delle giustificazioni e dopo che il datore di lavoro abbia adottato il provvedimento, il lavoratore può liberamente adire sia il giudice di merito che il collegio di conciliazione ed arbitrato.

Le giustificazioni vanno presentate, in linea di massima, nel luogo ove il lavoratore svolge la propria attività o, quantomeno, nel contesto aziendale (ad esempio, presso la direzione) e non, quindi, presso lo studio del legale o del consulente della società: ciò vale per tutti, anche per i lavoratori in trattamento integrativo salariale, così come sottolineato dalla giurisprudenza di merito che ha eccepito, in questi casi, la nullità del provvedimento (Trib. Milano, 29 settembre 1990).

.La norma stabilisce che il lavoratore possa chiedere di esser sentito a difesa: esso può farsi assistere da un rappresentante sindacale, può presentare, nell’ambito dei cinque giorni concessi, le proprie giustificazioni scritte ed orali, le può cambiare od integrare: di fronte a ciò il datore di lavoro non può rifiutare l’incontro, pur se, in talune particolari ipotesi (Cass., 23 marzo 2002, n. 4187) si è ritenuto che il datore di lavoro possa essere esentato dall’audizione orale se questa presenta una caratteristica dilatoria ed il lavoratore abbia già presentato le proprie giustificazioni scritte, assolutamente esaustive che, non appaiano, per la loro completezza, suscettibili di individuazione di nuove significative circostanze.

La disposizione assicura alle organizzazioni sindacali una posizione di preminenza nella fase di assistenza procedurale da cui possono scaturire alcuni interessanti questioni sulla:

1. natura del mandato conferito al sindacato;
2. impossibilità per il lavoratore di farsi assistere, nella fase del contraddittorio da persona estranea alla associazione sindacale.

C’è, in via preliminare, da risolvere il problema legato alla legittimazione dei soggetti che possono prestare assistenza sindacale. Di fronte al dilagare dei sindacati autonomi e partendo dalla constatazione che nel contratto collettivo era rinvenibile una disposizione con la quale il diritto all’assistenza nel contraddittorio era riservato alle organizzazioni firmatarie del contratto collettivo, la Corte di Cassazione (Cass., 29 marzo 1982, n. 1965) sostenne che il mandato “alla difesa” poteva essere attribuito soltanto alle stesse. Era il tempo in cui presso alcune grandi imprese proliferavano le sigle dei “collettivi politici” legati ad “Autonomia Operaia”e con questa sentenza, peraltro più volte disattesa dai giudici di merito, si ritenne di limitare l’influenza di queste organizzazioni all’interno delle grandi imprese. Nel 1993 (Cass., 30 agosto 1993, n. 9177), l’indirizzo della Suprema Corte cambiò: infatti, si affermò che qualsiasi organizzazione sindacale era legittimata ad assistere il lavoratore e non soltanto quelle firmatarie del contratto o che potevano costituire gli organismi di rappresentanza interna.

Il mandato di assistenza, conferito al sindacato (interno od esterno alla struttura aziendale) è specifico per un determinato atto (rappresentanza del dipendente nella fase del contraddittorio) ed in tale veste il “sindacalista” può compiere atti e produrre prove a discarico; l’opera del mandatario non è impugnabile tranne l’ipotesi, che vengano compiuti, dolosamente, atti contro il lavoratore mandante. Il mandato può essere revocato ai sensi dell’art. 1723 c.c.; se però si tiene presente che ciò dovrebbe avvenire, in questa fase, entro il termine perentorio di cinque giorni durante i quali può essere svolta la linea difensiva del ricorrente si può, senza ombra di dubbio, sostenere che tale ipotesi è più teorica che pratica.

Il lavoratore può conferire il mandato alla “struttura sindacale” (ad esempio, associazione territoriale di categoria, RSU, RSA, ecc.) senza con questo esplicitare la persona delegata all’assistenza: ciò rientra negli specifici compiti dell’organizzazione la quale, al proprio interno, incarica un soggetto.

Nella fase istruttoria del provvedimento il lavoratore non può farsi assistere da persona estranea al sindacato in quanto la norma riserva tale compito soltanto ad esponenti di organismi sindacali, sia pure esterni all’azienda. Quindi, mentre legittimamente possono svolgere tale compito, ad esempio, membri delle segreterie provinciali, comprensoriali, regionali o nazionali del sindacato, ciò è precluso a consulenti ed esperti in materie giuslavoristiche. La ” ratio ” della norma è che l’interlocutore privilegiato del datore di lavoro in azienda, deve essere l’organizzazione sindacale, come chiarito esplicitamente dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 26023/2009.

Il discorso si pone, diversamente, invece, allorquando, esaurito l’iter disciplinare, venga adottata una sanzione: nel chiedere la costituzione, per il tramite dell’ Ispettorato territoriale del Lavoro (che, dal 1° gennaio 2017, ha “ereditato” le funzioni della Direzione territoriale del Lavoro), di un collegio di conciliazione ed arbitrato, viene meno quell’interesse specifico tendente a privilegiare il sindacato, e, quindi, il lavoratore può farsi assistere (nominandola arbitro di parte attrice)  da persona anche al di fuori della struttura sindacale.

Da ultimo, una ulteriore questione: il datore di lavoro può adottare il provvedimento disciplinare prima che siano trascorsi i cinque giorni previsti per l’esercizio del diritto di difesa?

La risposta, al di là di diversi indirizzi presenti sull’argomento, impone, ad avviso di chi scrive, cautela nel rispetto del termine.

C’è, tuttavia, da sottolineare come le Sezioni Unite della Cassazione (S.U. Cass., 7 maggio 2003, n. 6900) abbiano sostenuto il principio secondo il quale la sanzione disciplinare può essere adottata prima della scadenza del termine allorquando il lavoratore abbia prodotto le proprie giustificazioni non manifestando la riserva di voler presentare ulteriori motivazioni o prove documentali.