Il licenziamento per giustificato motivo e giusta causa per i nuovi assunti [ E. Massi ]

Mentre il Decreto Legislativo sul contratto a tutele crescenti sta percorrendo la strada parlamentare (è stato presentato alle Camere per il parere che dovrà essere espresso entro trenta giorni, il 12 gennaio 2015), ritengo opportuna una riflessione sul testo contenuto nell’art. 3 che tratta i licenziamenti per giustificato motivo e per giusta causa relativamente ai “nuovi assunti” che, ricordo, saranno coloro che troveranno un’occupazione a tempo indeterminato dal giorno in cui il provvedimento (presumibilmente, intorno al 20 febbraio p.v.) andrà in Gazzetta Ufficiale.

Qui, come vedremo, le differenze tra le tutele dei dipendenti già in forza e quelli nuovi sono notevoli. Cominciamo da questi ultimi.

Nelle ipotesi in cui riscontri (art. 3, comma 1) che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo (ad esempio, mancata soppressione del posto di lavoro, mancato repechage, ecc.), o di natura disciplinare (notevole inadempimento nella prestazione lavorativa) o giusta causa (quella che non consente la continuazione, neanche provvisoria, del rapporto di lavoro), il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di una indennità risarcitoria, non assoggettata ad alcuna contribuzione, pari a due mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto per ogni anno di servizio, in misura non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità. Il limite minimo delle quattro mensilità rappresenta un deterrente nei confronti dei datori di lavoro che una volta ottenuto l’esonero contributivo per l’assunzione di un lavoratore a tempo indeterminato a tutele crescenti (per un massimo di 8.060 euro sulla quota contributiva a loro carico, riconosciuta per tre anni, limitatamente ai rapporti di lavoro instaurati nel 2015), intendessero risolvere il rapporto “ante tempus”, magari lucrando sulla riduzione contributiva. La dizione normativa fa sì che nell’ipotesi appena considerata rientrino ipotesi di risoluzione del rapporto anche caratterizzate da una sostanziale sproporzione tra ciò che è stato accertato e la sanzione espulsiva applicata.

La medesima indennità risarcitoria si applica (art. 10) ai licenziamenti collettivi per violazione dei criteri di scelta.

Nelle piccole imprese che non raggiungono i limiti dimensionali previsti dall’art. 18, commi 8 e 9, della legge n. 300/1970 gli importi risarcitori sono dimezzati e, in ogni caso, non possono superare le sei mensilità (art. 9, comma 1).

Ma cosa succede se, in giudizio, a fronte di un licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa, viene dimostrato, anche a seguito delle prove addotte dal lavoratore, che il fatto materiale contestato, rispetto al quale resta estranea qualunque valutazione circa la sproporzione del licenziamento, non sussiste?

Il giudice ordina la reintegra (e la stessa cosa avviene nell’ipotesi in cui per un lavoratore disabile venga accertata la mancanza di giustificazione relativa alla inidoneità fisica o psichica ex art. 4,comma 4 e 10, comma 3, della legge, 68/1999) con il pagamento di una indennità dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegra (con un tetto massimo di dodici mensilità rapportate all’ultima retribuzione globale di fatto e liquidate anche secondo i parametri individuati dall’art. 8 della legge n. 604/1966), dedotto non solo l’eventuale “aliunde perceptum”, ma anche l’”aliunde percipiendum” che avrebbe potuto ottenere lavorando ed accettando una offerta congrua dei servizi per l’impiego, secondo la previsione dell’art. 4, comma 1, lettera c, del D.L.vo n. 181/2000. Alla indennità risarcitoria è strettamente correlato il pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali con una piccola novità (ma, forse, si tratta di una mera dimenticanza): qui si parla di pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali “tout court”, mentre per i “veterani” reintegrati, l’art. 18, comma 4, stabilisce il pagamento degli stessi accompagnato dalla maggiorazione degli interessi nella misura legale senza applicazione di sanzioni per omessa o ritardata contribuzione (fatta salva la eventuale defalcazione, se il lavoratore, nel frattempo, ha prestato, altrove, la propria attività).

Il lavoratore può rinunciare alla reintegra chiedendo ed ottenendo dal datore di lavoro una indennità pari a quindici mensilità (senza contributi): la richiesta va avanzata, come nella ipotesi del licenziamento nullo od inefficace, entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza o, se antecedente, dall’invito del datore di lavoro a riprendere servizio, e soggiace alle medesime condizioni operative delle quali si è già parlato in precedenza.

Tre brevi considerazioni si rendono necessarie.

La prima concerne l’onere processuale a carico del datore: tocca sempre a lui provare la sussistenza della legittimità del licenziamento derivante da un determinato accadimento materiale, mentre il comportamento del lavoratore va sempre “pesato” in relazione alla oggettività del fatto.

La seconda riguarda il pagamento degli oneri previdenziali in caso di reintegra: qui, il Legislatore delegato parla di condanna “al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione”.

La terza, molto importante, riguarda le piccole imprese: l’art. 3, comma 2, che comporta la reintegra in caso di fatto materiale insussistente nel licenziamento per giustificato motivo soggettivo e per giusta causa, non trova applicazione (art. 9, comma 1).

Il Legislatore delegato, supera ogni previsione di natura contrattuale o regolamentare circa la proporzionalità della mancanza e della relativa sanzione disciplinare, arrivando a ritenere possibile il recesso da parte del datore di lavoro sulla base della materiale sussistenza del fatto contestato. In ciò sembra far proprio l’indirizzo espresso dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 23669 del 6 novembre 2014 con la quale, argomentando sul concetto di insussistenza del fatto (comma 4 dell’art. 18), la Suprema Corte afferma che lo stesso va inteso nella sua componente materiale con esclusione di ogni dimensione soggettiva come, invece, aveva interpretato la giurisprudenza di merito in alcune decisioni ove l’insussistenza del fatto era stata intesa globalmente in un “unicum” con la componente psicologica. Da ciò discende, secondo la Cassazione, che la reintegra avviene, in caso di insussistenza del fatto, soltanto in presenza di un fatto posto alla base del licenziamento rilevatosi inesistente, senza alcun riferimento alla proporzionalità della sanzione rispetto alla gravità del comportamento, cosa che impedisce al giudice di merito una qualsiasi forma di interpretazione estensiva della norma.

Una breve riflessione si rende necessaria: l’aver tolto la stretta correlazione, ai fini del recesso, tra mancanza contestata e gravità (facendo venir meno, nella sostanza, le determinazioni disciplinari contenute nei contratti collettivi), se da un lato  avvicina il trattamento di risoluzione del rapporto a quello già previsto per le piccole imprese dalla legge n. 108/1990 – qualunque licenziamento illegittimo, a meno che non sia nullo o inefficace, viene “ristorato” con una indennità economica di natura risarcitoria -, dall’altro, soprattutto, in certe realtà di alcuni settori e di alcune realtà del nostro Paese, potrebbe portare il lavoratore “a subire” pressioni da parte del proprio datore circa questioni che afferiscono alla gestione del rapporto (mansioni, straordinari, ritardi nella erogazione della retribuzione, ecc.). Sotto questo aspetto le tutele, sembrerebbero, a prima vista, tutt’altro che crescenti.

Da ultimo, l’art. 3 afferma che ai lavoratori nuovi assunti con il contratto a tutele crescenti non trova applicazione l’art. 7 della legge n. 604/1966: ciò significa, ad esempio, che il tentativo obbligatorio di conciliazione avanti alla commissione provinciale istituita presso le Direzioni del Lavoro riferito al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, non c’è più come, d’altra parte, è venuto meno tutto l’iter procedimentale specifico, caratterizzato da termini perentori e certi e che prevede l’apertura della procedura per il licenziamento per giustificato motivo oggettivo con una comunicazione di “intenzione”.

Nel Decreto Legislativo, seppur adombrato da talune parti, non è stato specificatamente trattata la questione del licenziamento per scarso rendimento. E’ un problema che riguarderà i nuovi assunti ma che è presente anche per i “veterani”.

C’è da dire che fino ad oggi la soluzione datoriale è stata quella di ricondurre il tutto, quasi in prevalenza, all’interno del licenziamento disciplinare, quale diretta conseguenza di un comportamento negligente prolungatosi nel tempo, tale da causare minore o cattiva produzione. Di qui una serie di contestazioni disciplinari con le garanzie previste dall’art. 7 della legge n. 300/1970, sfociate in provvedimenti sanzionatori con una semplice conseguenza: non è stato contestato lo scarso rendimento ma una serie di comportamenti che lo hanno determinato. In tale quadro di riferimento è intervenuta è intervenuta la Cassazione che, con la sentenza n. 18678 del 4 settembre 2014 ha affermato, riconducendola a ragioni tecnico – organizzative, la legittimità di un recesso datoriale intimato al dipendente per scarso rendimento qualora sia provata una evidente violazione della diligente collaborazione dovuta dallo stesso, ed a lui imputabile, in conseguenza della enorme sproporzione tra gli obiettivi fissati dai programmi di produzione e quanto effettivamente realizzato, avuto riguardi al confronto dei dati globali riferiti ad una media di attività tra i vari dipendenti e indipendentemente dal conseguimento di una soglia minima di produzione. Da tale assunto discende che se si vuole identificare la motivazione specifica dello “scarso rendimento”, seguendo l’orientamento appena espresso, l’imprenditore dovrà motivare il licenziamento su una misurazione oggettiva del rendimento, sul quale non potranno incidere gli handicap psico-fisici del soggetto interessato.

Ma cosa succede ai lavoratori “vecchi assunti”, in caso di licenziamento per le motivazioni di licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa?

Cominciamo proprio dal licenziamento riferito alle due ultime motivazioni.

L’art. 18, comma 4, prevede una sorta di reintegrazione “depotenziata o ridotta” che opera nel caso in cui ricorra una delle ipotesi tassativamente indicate:

a)      insussistenza del fatto contestato. Qui, in passato, prima della sentenza della Corte di Cassazione n. 23669/2014,  la Magistratura di merito aveva, sovente, esaminato il fatto sotto il duplice aspetto, materiale e psicologico, giungendo, talora, ad ordinare la reintegra sulla base di una valutazione complessiva che teneva conto di ambedue le fattispecie. Non essendo la disposizione cambiata è possibile che la giurisprudenza di merito possa ancora attestarsi su valutazioni complessive che tengano conto dell’elemento psicologico;

b)      il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni della legge, dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili.

Orbene, alla luce di quanto appena detto per i vecchi assunti non viene meno la proporzionalità della mancanza ma, ad esempio, il giudice valuterà sempre se il fatto contestato (e verificatosi) è punito con una sanzione conservativa od espulsiva e deciderà, di conseguenza.

La reintegra nel posto di lavoro è accompagnata:

a)      un risarcimento del danno in misura pari alle retribuzioni maturate dal momento del licenziamento fino alla effettiva reintegra, con un tetto massimo di dodici mensilità e senza il limite minimo di cinque (come avviene, ad esempio, per il licenziamento nullo). La misura dell’indennità può essere ridotta in presenza di quanto percepito, nelle more del giudizio, dal lavoratore in altre attività (c.d. “aliunde perceptum”) cui potrebbe aggiungersi anche il c.d. “aliunde percipiendum”, ossia ciò che il lavoratore avrebbe potuto guadagnare dedicandosi con la diligenza del “bonus pater familiae” alla ricerca di una nuova occupazione (qui, il Legislatore del 2012 non fa alcun riferimento all’offerta congrua dei servizi per l’impiego ex art. 4 del D.L.vo n. 181/2000);

b)      l’integrale versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento a quello della effettiva reintegrazione, pur se questa avviene dopo dodici mesi.

Tale forma di tutela per i “vecchi assunti” vale anche nel caso in cui, in giudizio, un lavoratore dimostri che il licenziamento per giustificato motivo oggettivo era, in realtà, motivato da ragioni di natura disciplinare, o perchè il giudice accerti che il licenziamento per superamento del periodo di comporto sia stato intimato in violazione dell’art. 2110 c.c., comma 2.

Anche per il licenziamento per giustificato motivo oggettivo la tutela giudiziaria si presenta fortemente diversa: l’art. 18, comma 5, prevede, in presenza di un recesso illegittimo una quantificazione dell’indennità risarcitoria, onnicomprensiva, compresa tra dodici e ventiquattro mensilità che il giudice deve determinare, con obbligo di motivazione, avendo quale parametri di riferimento una serie di criteri derivanti dall’applicazione dell’art. 8 della legge n. 604/1966 e dal comportamento tenuto dalle parti in sede di tentativo obbligatorio di conciliazione. Essi sono:

a)      anzianità del lavoratore;

b)      numero dei dipendenti occupati nell’azienda;

c)      dimensioni dell’attività economica;

d)     comportamento delle parti in giudizio e delle loro condizioni;

e)      iniziative assunte dal lavoratore per cercare di  reperire una  nuova occupazione;

f)       comportamento delle parti durante l’espletamento del tentativo obbligatorio di conciliazione ex art. 7 della legge n. 604/1966, anche in relazione alla proposta conciliativa avanzata dalla commissione.

L’elencazione dei criteri sopra indicati e, soprattutto, la dizione operata dal Legislatore relativamente alla quantificazione dell’indennità risarcitoria  danno una rilevanza preponderante all’anzianità di servizio rispetto agli altri elementi indicatori e sono del tutto diversi, da quelli che, in genere, regolano la monetizzazione del danno di natura civilistica.

Con la decisione finale attraverso la quale il giudice accerta la illegittimità del licenziamenti e liquida l’indennità risarcitoria viene stabilita anche la data di risoluzione del rapporto di lavoro che è quella del giorno in cui si è verificato il licenziamento.

L’indennità, come si diceva, ha natura “onnicomprensiva”, risarcitoria, satisfattiva (non è previsto alcun versamento contributivo) ma anche sanzionatoria, atteso che l’esistenza di un danno, presupposto del diritto al risarcimento, potrebbe anche non esserci, come nel caso, ad esempio, che il lavoratore abbia trovato, subito, una nuova occupazione confacente alla propria professionalità.

Per i “vecchi assunti” l’indennità risarcitoria trova applicazione in alcune ipotesi ben delineate:

a)      in caso di licenziamento di natura disciplinare, fatta salva l’ipotesi della insussistenza di quanto contestato o allorquando, secondo la previsione dell’art. 18, comma 4, la mancanza è punita dal contratto collettivo o dal codice disciplinare con una sanzione di natura conservativa, cose che comportano la reintegra;

b)      nel licenziamento per giustificato motivo oggettivo, fatta salve le ipotesi, previste dall’art. 18, comma 7, nelle quali è prevista la reintegrazione;

c)      nel licenziamento collettivo per riduzione di personale allorquando si sia verificata una violazione, non sanata, della procedura di informazione e di consultazione sindacale e di comunicazione ex art. 4, comma 12, della legge n. 223/1991.

Ma, ai “lavoratori veterani”, rispetto ai nuovi assunti, continua ancora ad applicarsi l’art. 7 della legge n. 604/1966, così come modificato dalla legge n. 92/2012. In particolare, nelle imprese sovradimensionate alle quindici unità, il datore di lavoro, prima di procedere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo (e tali sono un massimo di quattro recessi nell’arco di 120 giorni), deve sempre iniziare una procedura che, attraverso tempi perentori, prevede un diretto coinvolgimento della commissione provinciale di conciliazione che, nel tentativo, finalizzato a trovare una composizione bonaria della controversia, svolge una funzione attiva. Senza entrare nel merito dell’iter procedimentale (cosa che ci porterebbe lontano dalla nostra riflessione) occorre ricapitolare alcuni passaggi essenziali, ben scanditi sia dal comma 40 dell’art. 1 della legge n. 92/2012 che dalla circolare n. 3/2013 del Ministero del Lavoro:

a)      inizio della procedura con lettera inviata alla Direzione territoriale del Lavoro e per conoscenza al lavoratore interessato nella quale si evidenzia l’intenzione di procedere ad un licenziamento per giustificato motivo oggettivo, indicando l’impossibilità di soluzioni diverse dal recesso e prospettando all’interessato possibili soluzioni alternative;

b)      convocazione delle parti operata dalla Direzione territoriale del Lavoro entro il termine perentorio di sette giorni dalla ricezione della richiesta datoriale

c)      possibilità per il datore di lavoro, in caso di mancata convocazione entro detto termine, di procedere alla risoluzione del rapporto di lavoro;

d)     esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione avanti alla commissione provinciale di conciliazione da svolgere entro venti giorni dall’invito trasmesso alle parti che, peraltro, anche su richiesta dell’organo collegiale, possono essere superati qualora le stesse siano d’accordo;

e)      possibilità per il datore di lavoro di procedere al licenziamento superato il termine dei venti giorni;

f)       possibilità per la commissione di conciliazione di consentire lo spostamento “in avanti” della discussione per un massimo di quindici giorni in presenza di una forte motivazione (ad esempio, stato di malattia);

g)      possibilità di una risoluzione consensuale del rapporto con un incentivo economico e con diritto del lavoratore di “godere” del trattamento ASpI o di NAsPI dal prossimo 1° maggio 2015 (cosa non possibile se la risoluzione consensuale avviene in altra sede a meno che, come previsto dall’interpello n. 1/2014 il lavoratore, in sede sindacale ex art. 411 cpc, accetti il licenziamento dichiarando di non adire l’autorità giudiziaria);

h)      possibilità che, a fronte di una proposta transattiva avanzata dalla commissione e rifiutata da una o da entrambe le parti, il giudice, esaminato il verbale di mancato accordo, ne tenga conto ai fini del giudizio;

i)        possibilità per il datore di lavoro di procedere al licenziamento, retrodatando la data al momento dell’inizio della procedura conciliativa, con la sottolineatura che soltanto la maternità e l’infortunio (ma non la malattia) possono posticipare il recesso (art. 1, comma 41, della legge n. 92/2012).

Orbene, non trovando applicazione, per i nuovi assunti, l’art. 7 della legge n. 604/1966 (art. 3, comma 4, del Decreto Legislativo) non è possibile ottenere l’ASpI o la NASpI, in caso di risoluzione consensuale, come del resto già avviene per i lavoratori licenziati da imprese dimensionate fino a quindici dipendenti.

Ovviamente, per quasi tutti i licenziamenti adottati ( a breve, saranno elencate le eccezioni), a prescindere dalla motivazione (e, quindi, anche per giusta causa) sia per i “veterani” che per i “nuovi assunti”, i datori di lavoro sono tenuti al pagamento del contributo di  ingresso all’ASpI (art. 2, comma 31, della legge n. 92/2012) rapportato all’anzianità di servizio per un massimo di trentasei mesi (valore 2014 pari a 1467 euro divisibili per mesi se il contratto ha avuto una durata minore a prescindere dal livello e dalla durata della prestazione se a tempo pieno o parziale): le modalità operative ed esplicative per l’adempimento sono state fornite dall’INPS con la circolare n. 44/2013.

Il contributo di ingresso all’ASpI (ed alla NASpI che entrerà in vigore il 1° maggio 2015) non è dovuto per:

a)      i lavoratori che, dopo il licenziamento, godono di un trattamento di pensione;

b)      i lavoratori interessati da una procedura di prepensionamento secondo l’iter delineato dall’art. 4, commi da 1 a 7 ter, della legge n. 92/2012;

c)      i lavoratori licenziati al termine di una procedura collettiva di riduzione di personale per i quali il datore di lavoro è tenuto al pagamento del contributo di ingresso alla mobilità, secondo le previsioni contenute negli articoli 4 e 5 della legge n. 223/1991;

d)     i lavoratori che, a seguito di cambio di appalto, transitano alle dipendenze del nuovo datore di lavoro: tale esenzione è prevista fino al 31 dicembre 2015;

e)      i lavoratori licenziati da imprese edili per fine fase lavorativa o fine cantiere: anche in questo caso l’esenzione è temporanea in quanto prevista fino al 31 dicembre 2015.

La convivenza di regole diverse potrà portare a difficoltà applicative: basti pensare (è il caso del licenziamento per giustificato motivo oggettivo) che interessi due lavoratori assunti in periodi  diversi (prima e dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo): il primo, dovrà passare per il tentativo obbligatorio di conciliazione, dovrà seguire, in caso di giudizio, il rito previsto dall’art. 1, commi da 48 a 68, potrà ottenere una indennità risarcitoria compresa tra le dodici e le ventiquattro mensilità. Il secondo, riceverà la lettera di licenziamento, senza alcun passaggio attraverso la procedura conciliativa (che può produrre anche la risoluzione consensuale con diritto all’ASpI), dovrà seguire, in caso di giudizio, il rito ordinario e, in caso di monetizzazione, potrà ottenere una pari a due mensilità per ogni anno di servizio (con base di quattro) e un massimo di ventiquattro.