Il contratto a termine nel pubblico impiego [E.Massi]

Sul contratto a tempo determinato nelle Pubbliche Amministrazioni, il Legislatore è intervenuto più volte e l’originario testo contenuto nell’art. 36 del D.L.vo n. 165/2001 è stato riscritto più volte, come dimostra l’art. 49 della legge n. 133/2008 e da, ultimo, il D.L. 31 agosto 2013, n. 101 convertito, con modificazioni, nella legge n. 125/2013. Il Legislatore fa riferimento, a più riprese, al D.L.vo n. 368/2001 (che, ora, va inteso al D.L.vo n. 81/2015) ma, come cercherò di dimostrare, molte sono le disposizioni che non trovano applicazione o che sono difficili da applicare.

E’ proprio partendo dai contenuti dell’art. 4 della legge n. 125, entrato nel “corpus” dell’art. 36, che possiamo capire quale è, al momento, lo “stato dell’arte”.

Negli ultimi anni l’obiettivo che i vari Governi si sono posti, spesso con risultati altalenanti, è stato quello di contenere la spesa pubblica, sia intervenendo sulle assunzioni in pianta stabile con il blocco delle stesse, sia intervenendo con il c.d. “patto di stabilità” sulle spese del personale, sia, infine, cercando di limitare il ricorso a forme contrattuali flessibili.

Per quel che riguarda i rapporti a tempo determinato vengono, ora, stabiliti due punti essenziali ed inderogabili:

1. I contratti possono essere instaurati “per rispondere ad esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale”. Rispetto al vecchio testo è stato aggiunto l’avverbio “esclusivamente” che dovrebbe costituire una remora normativa, finalizzata a far sì che la disposizione non venga aggirata;
2. Il contratto a termine deve trovare specifico riferimento in una ben precisa motivazione, pur mancando, nella normativa generale del D.L.vo n. 81/2015, le ragioni giustificatrici: ciò significa che dovranno essere chiaramente riportate e specificate le motivazioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive alla base dell’assunzione che, ovviamente, debbono trovare anche una stretta correlazione con le “esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale”. Esse non debbono essere delle “clausole di stile” (che la Giurisprudenza ha, più volte, annullato nel settore privato sotto l’imperio del D.L.vo n. 368/2001), ma debbono avere un contenuto particolarmente esaustivo finalizzato a giustificare quel tipo di assunzione a termine che resta pur sempre eccezionale.

Il D.L. n. 101/2013 non è intervenuto sul comma 5- bis dell’art. 36: da ciò ne discende che l’esercizio del diritto di precedenza per assunzioni a tempo indeterminato che scatta dopo almeno sei mesi di rapporto, quello per lavoro stagionale (entrambi debbono essere esercitati, per iscritto, rispettivamente, entro sei e tre mesi dalla scadenza), è valido unicamente per i contratti sottoscritti a seguito di avviamento a selezione per qualifiche e profili professionali per i quali si chiede, quale titolo, la scuola dell’obbligo. La ragione appare evidente: l’avviamento a selezione (in origine, previsto dall’art. 16 della legge n. 86/1987) fu pensato come sostituto del concorso pubblico, per ovviare alle “lunghezze procedurali” di quest’ultimo.

Il comma 5–ter che è stato aggiunto dal D.L. n. 101/2013 afferma che il D.L.vo n. 368/2001 (ora è da intendersi il D.L.vo n. 81/2015) si applica a tutte le Pubbliche Amministrazioni (che sono quelle individuate dall’art. 1, comma 2, del D.L.vo n. 165/2001) e che il contratto a tempo determinato (al di fuori della ipotesi sopra evidenziata del comma 5-bis) non può essere trasformato a tempo indeterminato.

Ma, quali sono le conseguenze del mancato rispetto di queste disposizioni?

I contratti a termine posti in essere sono nulli e determinano responsabilità erariale (comma 5-quater). Quest’ultimo concetto fa sì che, da un punto di vista economico, il lavoratore va retribuito per le prestazioni effettuate (con i relativi oneri contributivi), ma chi “paga” è il Dirigente responsabile per il quale viene espressamente richiamato l’art. 21 (mancato raggiungimento degli obiettivi, inosservanza delle direttive che possono comportare anche l’impossibilità del rinnovo dell’incarico dirigenziale, con posizionamento “fuori ruolo” o, nei casi più gravi, con la risoluzione del rapporto, previa contestazione disciplinare). Sotto l’aspetto prettamente pratico, la norma ricorda che al Dirigente responsabile di irregolarità nell’utilizzo del lavoro flessibile (quindi, non soltanto, il contratto a tempo determinato ma anche quello di somministrazione o le prestazioni accessorie, rivisti nelle forme e nei contenuti dal D.L.vo n. 81/2015), non può essere erogata la retribuzione di risultato.

L’applicazione integrale della normativa sui contratti a termine, ora disciplinati non più dal D.L.vo n. 368/2001, ma dagli articoli compresi tra il 19 ed il 29 del D.L.vo n. 81/2015, significa verificare anche sino a che punto, sono utilizzabili taluni istituti come la proroga e l’ulteriore contratto a tempo determinato dopo il raggiungimento del tetto massimo dei 36 mesi.

Premesso che dell’ulteriore contratto ne parlerò al termine di questa riflessione, andiamo a verificare come, in che termini, e con quali limiti si possa parlare della proroga nei contratti a termine nella Pubblica Amministrazione.

L’art. 21 del D.L.vo n. 81/2015, proseguendo nella semplificazione già portata avanti con la legge n. 78/2014, ha previsto un massimo di 5 proroghe nell’arco temporale di 36 mesi, ha ipotizzato che in caso superamento del limite massimo il contratto si considera a tempo indeterminato a partire dalla sesta proroga, ha tolto il riferimento “alla stessa attività”, lasciando, ovviamente, la manifestazione del consenso alla prosecuzione da parte del lavoratore e considerando che, per effetto dell’art. 3, il lavoratore può essere adibito a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte.

Ebbene, a mio avviso, questi principi non sono facilmente trasportabili per le seguenti considerazioni:

1. Nel settore privato, il datore di lavoro, a fronte di esigenze lavorative che egli stesso valuta e delle quali non deve rispondere a nessuno, decide di prorogare il contratto come crede. Nel settore pubblico ciò non è così semplice, nel senso che il Dirigente deve verificare se le esigenze temporanee ed eccezionali (che debbono essere esclusive) sussistono ancora (e per quanto) e se sussiste la copertura economica (contributiva e salariale), derivante dall’impegno finanziario previsto: si tratta di passaggi importanti che, se non rispettati, potrebbero portare anche ad una responsabilità di natura erariale;

2. Nel settore privato, il datore di lavoro se “sbaglia” il computo delle proroghe vede il rapporto trasformato a tempo indeterminato a partire dalla sesta ed è lo stesso a “pagarne” le conseguenze. Nel settore pubblico, invece, non c’è la trasformazione del rapporto a tempo indeterminato, attesa la previsione dell’art. 97 della Costituzione, ed il Dirigente risponde, personalmente, del danno economico (legato alle prestazioni svolte dal lavoratore) qualora il proprio comportamento sia dovuto a dolo o colpa grave.

Le nuove disposizioni sui contratti a termine esplicano anche i propri effetti sull’art. 7, comma 6, della legge n. 125/2013, che consente la stipula di contratti a termine o di collaborazione, anche di natura occasionale, per esigenze rispetto alle quali non possono far fronte con il “normale organico”.  Senza andare nello specifico (cosa che ci porterebbe lontano dalla nostra riflessione, atteso che si tratta di un fenomeno molto abusato per gli uffici di diretta collaborazione del personale politico di “vertice”), si ricorda che il comma 3 (con la non erogazione del premio di risultato per il Dirigente responsabile) si applica anche a tali ipotesi e, fermo restando il divieto della trasformazione a tempo indeterminato, trovano applicazione le disposizioni del comma 5-quater dell’art. 36 (nullità del contratto, responsabilità erariale e responsabilità dirigenziale).

La normativa italiana che esclude nel settore pubblico la trasformazione (il D.L.vo n. 81/2015 non parla più di “conversione”) a tempo indeterminato dei contratti a termine per violazione delle disposizioni che li regolano, è stata oggetto anche di una pronuncia della Corte Europea di Giustizia il 7 settembre 2006, nella causa C – 180/04. Nel dispositivo, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 28 ottobre 2006, si afferma che “l’accordo quadro sul lavoro a termine, del 18 marzo 1999, che figura nell’allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, 1999/70/CE, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP su lavoro a tempo determinato, deve essere interpretato nel senso che non osta, in linea di principio, ad una normativa nazionale che esclude, in caso di abuso derivante dall’utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, che questi siano trasformati in contratti o rapporti di lavoro a tempo indeterminato, mentre tale trasformazione è prevista per i contratti e i rapporti di lavoro conclusi con un datore di lavoro appartenente al settore privato, qualora tale normativa contenga un’altra misura effettiva destinata ad evitare e, se del caso, a sanzionare un utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico”.

C’è, poi, la questione della contribuzione: le Amministrazioni Pubbliche non debbono pagare il contributo aggiuntivo dell’1,40% su tutti i contratti a termine (le eccezioni riguardano anche i c.d. “contratti sostitutivi”, quelli stagionali e frutto di avvisi comuni, e l’apprendistato, nella sola ipotesi nella quale è considerato contratto a termine – settore del turismo in ambito stagionale – atteso che si tratta di un contratto a tempo indeterminato): lo afferma, espressamente, l’art. 2, comma 29, della legge n. 92/2012. All’atto della cessazione del rapporto a tempo determinato il lavoratore ha diritto al trattamento di NASpI secondo le modalità, gli importi e la temporalità fissati dal D.L.vo n. 22/2015.

Due parole, inoltre, legate agli adempimenti burocratici: tutte le Pubbliche Amministrazioni debbono adempiere alle comunicazioni obbligatorie telematiche nei confronti del centro per l’impiego entro il 20 del mese successivo a quello nel quale è avvenuto l’evento, attraverso il modello “Unilav”: ciò riguarda sia le instaurazioni che, le proroghe, che, infine, le cessazioni. Per quel che riguarda il contratto a tempo determinato se, all’atto della comunicazione di avvenuta assunzione è già stato fissato il termine finale, la comunicazione di cessazione non va effettuata.

Il mancato assolvimento di tali oneri comporta l’irrogazione, per ogni violazione di una sanzione amministrativa compresa tra 100 e 500 euro, diffidabile ex D.L.vo n. 124/2004 e sanabile con il pagamento in  misura minima, nei termini consentivi, pari a 100 euro oltre alle spese di notifica.

Va, poi, ricordato come la Corte Europea di Giustizia con la sentenza del 26 novembre 2014 (C-22/2013) relativa al personale a tempo determinato della scuola, abbia stabilito alcuni punti importanti che debbono valere anche per altri comparti pubblici: la reiterazione dei contratti a termine oltre il limite massimo di 36 mesi finalizzata a coprire le carenze di organico, senza alcuna previsione di procedura concorsuale, è contraria alla Direttiva comunitaria 1999/70 CE.

Quanto appena detto mi offre la possibilità di trattare l’ultimo argomento relativo alla stipula di un ulteriore contratto a tempo determinato, secondo la previsione contenuta nell’art. 19, comma 3, del D.L.vo n. 81/2015.

Vi sono delle oggettive difficoltà per la stipula di un ulteriore contratto a termine per la durata massima di dodici mesi sottoscritto avanti al funzionario della Direzione territoriale del Lavoro competente per territorio: se il nuovo contratto va a coprire carenze di organico, sia pure “mascherate” con altre motivazioni, è senz’altro contrario alle Direttiva comunitaria ma, al contempo, pur se non lo fosse, dovrebbe trovare una oggettiva giustificazione nelle motivazioni già alla base del contratto (esigenze di natura esclusivamente temporanea ed eccezionale alle quali non si può far fronte con il normale organico). In tale ipotesi sarebbe opportuno acquisire “a priori” un parere dell’ufficio legale dell’Ente e, magari, se possibile, ottenere una sorta di avallo preventivo degli organi di controllo, finalizzato a certificare che le ragioni eccezionali (ad esempio, eventi sismici) che lo hanno determinato non sono ancora terminate.

Il rischio di una richiesta di danno erariale da parte degli organi di controllo della Corte dei Conti (che potrebbe riguardare anche il funzionario della Direzione del Lavoro che ha siglato l’accordo sottoscritto dalle parti) appare estremamente possibile.