I diritti di precedenza nel contratto a tempo determinato e l’esonero contributivo [E.Massi]

I diritti di precedenza nel contratto a tempo determinato e l’esonero contributivo [E.Massi]
19/02/2016 41722 Views

Rispondendo ad un quesito di Confindustria il Ministero del Lavoro, attraverso l’interpello n. 7 del 12 febbraio 2016, ha affrontato la questione del diritto di precedenza nei contratti a tempo determinato in correlazione con l’esonero contributivo previsto dalla legge n. 190/2014 (discorso che vale anche per quello previsto dall’art. 1, comma 178, della legge n. 208/2015)

La posizione ministeriale, espressa chiaramente nella nota sopra citata offre, a mio avviso, lo spunto per ricapitolare, sia pur brevemente, quanto previsto dall’art. 24 del decreto legislativo n. 81/2015.

Se un lavoratore con uno o più contratti a termine presso lo stesso datore di lavoro, supera il limite temporale dei sei mesi, acquisisce un diritto di precedenza (fatte salve diverse disposizioni dei contratti collettivi anche di secondo livello) per una assunzione a tempo indeterminato qualora l’azienda intenda incrementare l’organico con un dipendente a tempo indeterminato per lo svolgimento delle mansioni già espletate dallo stesso: il riferimento alle mansioni svolte è da intendersi alla luce della previsione contenuta nell’art. 3 che consente la utilizzazione del lavoratore in mansioni riferibili allo stesso livello di inquadramento contrattuale all’interno della categoria legale (operaio, impiegato ed intermedio). Per le donne, il periodo di congedo di maternità previsto dal Capo III del D.L.vo n. 165/2001 concorre a determinare il periodo utile al conseguimento del diritto di precedenza. Alle stesse lavoratrici viene riconosciuto, un altro diritto di precedenza anche per le assunzioni a tempo determinato effettuate dal datore di lavoro nell’arco temporale dei dodici mesi successivi, con riferimento alle mansioni già svolte. Il diritto di precedenza (cosa che riguarda, peraltro, anche i lavoratori stagionali) deve essere espressamente richiamato nel contratto a termine che deve essere redatto in forma scritta, come chiaramente affermato dal comma 4 dell’art. 24.

Fin qui l’articolato normativo rispetto al quale si impongono talune riflessioni anche alla luce dei chiarimenti intervenuti con l’interpello n. 7/2016.

L’aver messo, come obbligo (del resto, lo prevedeva già il D.L. n. 34/2014, convertito nella legge n. 78/2014), l’inserimento della informativa sul diritto di precedenza, risolve, una lunga diatriba circa l’informazione che i datori di lavoro, secondo l’INPS, dovevano, comunque, fornire ai propri dipendenti a termine circa il diritto di precedenza: tale onere era espressamente richiesto dall’Istituto ai fini dell’applicazione dell’art. 4, comma 12, della legge n. 92/2012 (ora abrogato e sostituito dall’art. 31 del D.L.vo n. 150/2015) il quale subordina, tra le altre cose, il riconoscimento di agevolazioni correlate ad una nuova assunzione al rispetto del diritto di precedenza “nato” da un precedente rapporto che aveva superato la soglia dei sei mesi. Ora, l’averlo inserito in una disposizione normativa tronca qualsiasi discussione, fermo restando che un eventuale mancato rispetto non inficia la validità dell’altro rapporto instaurato: ciò che viene meno sono, soltanto, gli incentivi correlati. Va, peraltro, chiarito, a scanso di equivoci, che la circolare INPS n. 17/2015, richiamata dall’interpello “de quo”, ha affermato che la legge n. 190/2014 che disciplina l’esonero contributivo relativo al 2015 (ma è la stessa cosa con la legge n. 208/2015 che regolamenta quello, più ridotto, in vigore per il 2016), è “speciale” rispetto all’impianto generale e, quindi, non trovano applicazione le limitazioni ivi previste che, tuttavia, restano pienamente in vigore qualora il datore di lavoro, non rispettando il diritto di precedenza regolarmente esternato per iscritto dall’interessato, proceda ad un’altra assunzione.

La circolare INPS n. 17/2015, partendo dal concetto della “specialità” della norma, ha ritenuto che l’esonero contributivo spettasse non soltanto nel caso di trasformazione di un rapporto a tempo determinato al superamento della soglia dei sei mesi (ovviamente, nel rispetto anche delle condizioni previste dall’art. 1, commi 1175 e 1176 della legge n. 296/2006), ma anche allorquando il lavoratore fosse titolare di un diritto di precedenza, arrestandosi, soltanto, avanti al caso in cui, pur in presenza di un diritto regolarmente esternato per iscritto, il datore di lavoro non avesse rispettato tale preciso obbligo. Di tale tenore è il contenuto dell’interpello n. 7, il quale sottolinea, peraltro, che in assenza di una manifestazione espressa per iscritto e, quindi, “in mancanza o nelle more della stessa, il datore di lavoro può legittimamente procedere alla assunzione di altri lavoratori o alla trasformazione di altri rapporti di lavoro a termine in essere”.

Quanto affermato dal Dicastero del Lavoro va letto in una logica di semplificazione rispetto alla interpretazione del diritto che, è bene ricordarlo, fatte salve limitazioni poste dalla contrattazione collettiva, non presenta limiti territoriali. Ben si comprende, quindi, l’imbarazzo di un datore di lavoro che, in presenza di più articolazioni produttive nelle varie Regioni, a fronte di necessità occupazionali impellenti, fosse “costretto” ad interpellare tutti gli ex dipendenti a termine che non hanno ancora esternato la propria volontà: è chiaro che il diritto, esercitabile entro l’arco temporale dei sei mesi successivi alla cessazione del contratto, vale dal momento in cui il datore di lavoro ne viene a conoscenza ed è perfettamente “agibile” nel periodo successivo fino al compimento dei dodici mesi successivi alla scadenza del precedente rapporto.

Detto questo, però, ritengo che la precisazione ministeriale sia ridondante in quanto “le trasformazioni di rapporti di lavoro a termine” non sono nuove assunzioni rispetto alle quali può valere un diritto di precedenza regolarmente esternato.

Il diritto di precedenza, come dicevo, va espressamente richiamato nella lettera di assunzione. Ma cosa succede se il datore di lavoro non lo ricorda esplicitamente?

Sotto l’aspetto prettamente operativo si può, da subito, affermare che l’omissione non incide né sul rapporto in essere, né, tantomeno, sul diritto stesso ad una assunzione a tempo indeterminato che, in ogni caso, postula un comportamento attivo del lavoratore che deve notificare per iscritto (art. 24, comma 4) al proprio datore di lavoro la volontà di esercitarlo ai fini della costituzione di un rapporto da realizzarsi, per le mansioni già espletate, nell’arco temporale di un anno dalla cessazione del rapporto. L’esercizio del diritto non viene assolutamente “toccato” dalla mancata informativa datoriale. Ovviamente, il mancato rispetto del diritto di precedenza da parte del datore di lavoro può comportare, quantomeno, una richiesta di risarcimento del danno da avanzare in sede giudiziale.

Sotto quest’ultimo aspetto si potrebbe anche ipotizzare un ricorso al giudice nel quale il lavoratore lamenta la lesione di un diritto di informazione che, se riconosciuta, potrebbe portare ad una condanna con risarcimento del danno liquidato in via equitativa.

Diverso è il discorso relativo ad una eventuale sanzione amministrativa a seguito di controlli da parte degli organi di vigilanza. Il Legislatore non ha previsto una sanzione specifica per tale omissione ed il Ministero del Lavoro lo ha confermato.

Ma cosa succede se un lavoratore che ha esternato per iscritto il proprio diritto di precedenza, rinuncia all’offerta del datore di lavoro? Può il datore di lavoro escluderlo da una successiva chiamata all’interno dell’arco temporale nel quale si esplica il diritto di precedenza?

La risposta è, a mio avviso, la seguente: il lavoratore può ben rinunciare per una serie di motivi (ad esempio, perché l’offerta è per un contratto a tempo parziale, sia pure indeterminato, perché in una unità produttiva lontana dal proprio domicilio, ecc.) ma il datore di lavoro è tenuto ad offrirgli anche ulteriori possibilità di contratto a tempo indeterminato entro i dodici mesi successivi alla cessazione del precedente rapporto

Il diritto di precedenza è, come affermavo pocanzi, il diritto all’assunzione a tempo indeterminato per mansioni già espletate: può, di conseguenza, il contratto essere di apprendistato?

Tale tipologia che è a tempo indeterminato (art. 44, comma 1, del D.L.vo n. 81/2015) è legata ad un limite massimo di età per l’instaurazione del rapporto (29 anni e 364 giorni) ma anche all’acquisizione di una qualificazione o riqualificazione professionale, cosa che, invece, con riferimento all’età anagrafica, non c’è (art. 47, comma 4) per i lavoratori in mobilità e per quelli che, al momento dell’assunzione, siano titolari di un trattamento di disoccupazione. Ebbene, è possibile l’assunzione con tale tipologia in presenza di mansioni già espletate? Secondo il Ministero del Lavoro ciò è possibile se la durata del precedente rapporto a termine, intermittente, o in somministrazione (anche in sommatoria) non abbia superato la metà del periodo relativo alla fase formativa dell’apprendistato (18 mesi, se si parla del professionalizzante): tale orientamento, espresso con l’interpello n. 8/2007, è stato ripreso dal messaggio INPS n. 4152 del 17 aprile 2014.

Il datore di lavoro, come dicevo pocanzi “en passant”, può offrire anche un contratto part-time a tempo indeterminato in quanto il Legislatore non pone limiti in tal senso, ma non può offrire un contratto di lavoro intermittente sia pure a tempo indeterminato in quanto tale tipologia non assicura stabilità lavorativa essendo unicamente legata alla “chiamata” del datore di lavoro.

L’art. 24 ha, inoltre, previsto per le lavoratrici che, ai fini del computo dei sei mesi ed un giorno che fa scattare il diritto di precedenza concorrano, anche i periodi di congedo per maternità disciplinati dal Capo III del D.L.vo n. 165/2001. A mio avviso, questo inserimento nel calcolo riguarda soltanto quei rapporti che attraverso il contratto iniziale o per sommatoria superano la soglia dei sei mesi, non essendo riferibile a quei rapporti che, ad esempio, sono di un mese e che, di per sè stessi, non possono generare il diritto. Quanto appena detto non vale per i contratti a tempo determinato delle Pubbliche Amministrazioni, ove, leggi speciali, escludono l’assunzione a tempo indeterminato con procedure e modalità diverse dal concorso o dalla selezione pubblica

L’occhio di particolare riguardo nei confronti delle lavoratrici in gravidanza non si evidenzia soltanto nella casistica che si è appena citata ma anche nell’introduzione di una ulteriore precedenza, questa volta per un rapporto a tempo determinato: le caratteristiche sono sempre le stesse in quanto lo stesso è strettamente correlato all’arco temporale dei dodici mesi ed allo svolgimento di mansioni già espletate.

Il diritto di precedenza nei rapporti stagionali (che sono quelli individuati dalla contrattazione collettiva e quelli ex DPR n. 1525/1963, almeno fino a quando il Ministro del Lavoro non varerà un apposito Decreto, come previsto dall’art. 21, comma 2) segue, rispetto a quello in essere per gli altri rapporti a termine, una strada parallela destinata a non incontrarsi: infatti, pur se, anche in queste ipotesi, il diritto va espressamente indicato nel contratto – lettera di assunzione, lo stesso genera diritti soltanto per contratti stagionali e va esercitato entro i tre mesi successivi alla scadenza. Che il rapporto di lavoro a termine stagionale abbia una natura del tutto diversa dall’altro, lo si evince anche dalla circostanza che la durata non rientra nella sommatoria dei trentasei mesi oltre i quali un ulteriore contratto a termine, salvo deroghe della contrattazione, può essere stipulato soltanto “in deroga”, non più obbligatoriamente assistita, avanti alla Direzione territoriale del Lavoro con durata massima di dodici mesi (art. 19, comma 3), e dal fatto che è possibile “legare” un contratto all’altro senza soluzione di continuità, non rispettando lo “stop and go”.

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Category L'editoriale di E. Massi

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Eufranio Massi
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E' stato per 40 anni dipendente del Ministero del Lavoro. Ha diretto, in qualità di Dirigente, le strutture di Parma, Latina, i Servizi Ispettivi centrali, Modena, Verona, Padova e Piacenza. Collabora, da sempre, con riviste specializzate e siti web sul tema lavoro tra cui Generazione vincente blog.

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