Contratto in deroga assistita: i nuovi chiarimenti dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro

Con una nota del 19 maggio 2021, la n. 804, rispondendo ad alcuni quesiti di una propria articolazione periferica, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro coglie l’occasione per focalizzare alcuni aspetti relativi al contratto a termine “in deroga assistita” che continua a suscitare dubbi, essendo la normativa di riferimento un po’ datata (risale al 2008), nonostante negli anni successivi siano intervenute alcune modificazioni, sia pure non marginali (mi riferisco, ad esempio, al fatto che non è più necessaria l’assistenza del rappresentante sindacale).

Prima di entrare nel merito di quanto affermato dall’organo centrale, ricordo che la tipologia contrattuale “in deroga assistita” è richiamata dall’art. 19, comma 3, del D.L.vo n. 81/2015 e riguarda la possibilità per le parti che hanno raggiunto (o stanno raggiungendo), anche in sommatoria il limite dei ventiquattro mesi complessivi (o, quello diverso previsto dalla contrattazione collettiva), di stipulare un ulteriore contratto avanti ad un funzionario dell’Ispettorato del Lavoro, competente per territorio.

Contratto in deroga assistita: chi può richiederlo

Partendo dalla constatazione che, nel caso di specie, il richiedente dell’ulteriore contratto era un Ente Pubblico e che, per tale figura si applica una disciplina speciale, ai sensi dell’art. 1, comma 403, della legge n. 145/2018 che è intervenuto nel “corpus” del comma 3 dell’art. 19 (in sostanza, trovano applicazione le disposizioni vigenti in data anteriore al c.d. “Decreto Dignità”), l’INL ricorda, in via generale, che il computo dei ventiquattro mesi comprende contratti a termine e somministrazioni riferite allo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale di inquadramento. Ciò significa che pur superando il limite dei due anni complessivi, se i contratti si riferiscono a livelli o categorie diverse, la sommatoria riguarda, unicamente, quei rapporti caratterizzati dal medesimo inquadramento. Di conseguenza, la stipula di un contratto a termine “in deroga assistita” non può riguardare un rapporto con diverso inquadramento rispetto ai precedenti, quandanche con lo stesso “si sfori” il limite massimo, perché sono stati sommati rapporti a termine con prestazioni di contenuto diverso.

L’Ispettorato Nazionale è ben conscio come la normativa attuale possa lasciare spazi ad un uso dei rapporti a termine “distorto” ove i datori, cambiando formalmente il livello di inquadramento, stipulano più contratti a tempo determinato con lo stesso lavoratore che, però, svolge, sempre le stesse mansioni. Di qui l’esigenza, raccomandata agli Uffici periferici, di effettuare approfonditi accertamenti in tutti i casi dubbi.

Fin qui la nota che sto commentando: ma, alla luce dei chiarimenti espressi sul contratto “in deroga assistita”, credo sia utile riepilogare la materia, atteso che le esperienze svolte presso i vari Ispettorati segnalano, sovente, comportamenti non proprio in linea con il dettato normativo e con i chiarimenti espressi, in passato, dagli organi amministrativi.

Il nome con la specificazione “deroga assistita” nasce dal fatto che nel 2008, allorquando la norma entrò in vigore, il lavoratore doveva, obbligatoriamente, essere assistito, nella firma del nuovo contratto, dal rappresentante della propria organizzazione o da quella alla quale aveva conferito specifico mandato. Oggi, tuttavia, la presenza dell’assistente sindacale non è più obbligatoria ed il contratto va, in via ordinaria, sottoscritto dalle parti (datore di lavoro e lavoratore) dinanzi ad un funzionario dell’Ispettorato territoriale del Lavoro.

Art. 19, comma 3, D.L.vo n. 81/2015 e chiarimenti

Vediamo, ora, cosa dice il comma 3 dell’art. 19: “Fermo restando quanto disposto al comma 2, un ulteriore contratto a tempo determinato tra gli stessi soggetti, della durata massima di dodici mesi, può essere stipulato presso la Direzione (ora Ispettorato) territoriale del Lavoro competente per territorio. In caso di mancato rispetto della descritta procedura, nonché del superamento del termine stabilito nel medesimo contratto, lo stesso si trasforma a tempo indeterminato dalla data della stipulazione”.

Fin qui la disposizione che, a mio avviso, rende opportuni alcuni chiarimenti.

Innanzitutto, va individuato il “momento” in cui tale contratto può essere stipulato. Esso esplica la propria vigenza tra le parti dopo che si sia raggiunto il tetto massimo dei ventiquattro mesi complessivi per mansioni di pari livello della categoria legale di inquadramento (anche in sommatoria con rapporti in somministrazione) o il limite previsto dalla contrattazione collettiva.

E se la contrattazione collettiva non consente un ulteriore periodo rispetto a quello, magari già più ampio di quello legale?

La risposta è che l’ulteriore contratto non può essere sottoscritto.

La procedura inizia con la domanda che va inoltrata all’Ispettorato territoriale sia in prossimità della scadenza, ma anche dopo, in quanto nella norma non si rinviene nulla che vieti la stipula di un nuovo contratto con istanza presentata dopo la scadenza del limite massimo: il tutto può avvenire utilizzando il modello scaricabile dai siti istituzionali degli Ispettorati del Lavoro.

Nel contratto che si intende stipulare va, necessariamente, riportata una condizione che non può che essere una delle specifiche causali identificate dall’art. 19, comma 1, e precisamente:

1. Esigenze temporanee ed oggettive, estranee all’attività ordinaria;
2. Esigenze di sostituzione di altri lavoratori;
3. Esigenze connesse ad incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria.

Non è possibile apporre condizioni diverse da quelle legali, quandanche previste dalla contrattazione collettiva sulla base di testi redatti prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 87/2018.

La presenza di condizioni, oltre che essere sottolineata dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro con la nota n. 810/2019, scaturisce dalla stessa norma perché si è in presenza di un contratto rinnovato tra le parti e che, quindi, necessita di una delle causali legali. Non si ritiene, inoltre (cosa sottolineata dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro nella nota n. 713 del 16 settembre 2020, sulla “scorta” della previsione del D.L. n. 104/2020), che possa essere utilizzata la “finestra”, senza condizioni, prevista dall’art. 17 del D.L. n. 41/2021 convertito, con modificazioni, nella legge n. 69 fino al prossimo 31 dicembre 2021, perché questo contratto ha una propria tipologia strutturata ben identificata nel comma 3 dell’art. 19 in quanto è stipulabile, unicamente, dopo il superamento del limite massimo legale o contrattuale, mentre la disposizione appena evidenziata fa riferimento alle proroghe ed ai rinnovi “entro i ventiquattro mesi complessivi”.

Contratto in essere e contratto in deroga assistita

Un altro problema da risolvere riguarda lo “stacco” tra il contratto in essere ed il nuovo contratto da stipulare, secondo i tempi previsti dal Legislatore: dieci o venti giorni (di calendario) a seconda che il precedente rapporto abbia avuto una durata fino a sei mesi o superiore. La norma non prevede alcuna eccezione e l’Ispettorato Nazionale del Lavoro nella nota del 2019 non fa altro che seguire, pedissequamente, tale indirizzo non ponendosi alcun problema circa possibili criticità. Personalmente ritengo che, con uno specifico intervento normativo, sarebbe il caso di eliminare lo “stop and go” in quanto non ha alcun senso costruttivo uno “stop contrattuale” nel caso in cui l’ulteriore stipula del contratto riguardi una sostituzione in corso di un lavoratore assente: il sostituito dovrebbe assentarsi, ad esempio, per dieci o venti giorni e ciò appare contro qualsiasi logica atteso che la “ratio” del suo contratto sia, appunto, la sostituzione di un lavoratore (o lavoratrice) assente.

La stessa cosa potrebbe riferirsi ad un contratto già in essere per “esigenze significative ed imprevedibili” giunto al limite dei ventiquattro mesi (si pensi – cosa già accaduta – ad una ricerca di prodotti petroliferi in mare su una piattaforma) che deve essere sospeso per venti giorni. Si potrebbe pensare, tuttavia, sulla scorta di quanto previsto dalla contrattazione collettiva (ad esempio, il CCNL del settore chimico) che se la ragione sostitutiva sia quella alla base del rinnovo contrattuale, si possa evitare lo “stop and go”, attesa la chiara formulazione che parla, in quel CCNL, di “rinnovo senza soluzione di continuità”.

Durata del contratto in deroga assistita e luogo della stipula

La durata del contratto in deroga assistita rappresenta un’altra questione da dipanare: il Legislatore parla di dodici mesi come limite massimo, ma il rapporto può ben avere una durata inferiore, ben sapendo che a tale contratto non è applicabile l’istituto della proroga il quale è utilizzabile, con il consenso del lavoratore, per un massimo di quattro volte, nell’arco dei ventiquattro mesi complessivi (art. 21 del D.L.vo n. 81/2015), e questo che si va a stipulare è un ulteriore rapporto che va oltre la durata massima.

Altro elemento da chiarire riguarda il luogo ove deve avvenire la stipula.

Il Legislatore parla di Ispettorato territoriale competente per territorio: ciò significa che la sede presso la quale il contratto va sottoscritto deve essere quella nella cui competenza insiste il luogo ove è stata prestata l’attività e se questa si è svolta in più località, quella del luogo ove, da ultimo, essa è stata resa o dove, in caso di interruzione sostanziale con la precedente (è il caso del contratto giunto al limite massimo che viene stipulato nuovamente a distanza di diverso tempo), si dovrà svolgere.

Cosa succede, tuttavia, se il contratto dovesse essere stipulato presso la sede di un Ispettorato incompetente?

Sul punto né il Ministero del Lavoro, né l’Ispettorato Nazionale del Lavoro si sono pronunciati. A mio avviso, per il principio della conservazione degli atti, così come avviene per le conciliazioni ex art. 410 cpc, se la procedura è stata regolare e se, soprattutto, il lavoratore ha sottoscritto l’accordo senza alcun condizionamento, il contratto conserva la propria efficacia, attesa la funzione di garanzia svolta dal soggetto pubblico che ha presieduto l’incontro.

Il ruolo e gli adempimenti del soggetto pubblico

Altro elemento da approfondire concerne il ruolo dell’Ispettorato: la nota n. 8120/2019 dell’Ispettorato Nazionale ne sottolinea la funzione notarile tesa, unicamente, ad accertare la libera espressione, senza alcuna remora della volontà delle parti, ed a verificare la completezza del contratto sotto l‘aspetto dei requisiti essenziali (identificazione delle parti, durata, apposizione della condizione, assenza di un precedente contratto assistito, verifica dell’esistenza di qualche divieto inserito nel CCNL applicato, ecc.): viene esclusa (e non poteva essere altrimenti) ogni funzione di certificazione in quanto, se le parti  la desiderano, non debbono far altro che rivolgersi ad uno degli organismi abilitati individuati dall’art. 76 del D.L.vo n. 276/2003.

Le premesse, doverose, e l’esame delle questioni che emergono dalla scarna dizione dell’art. 1, comma 3, del D.L.vo n. 81/2015, sono utili per comprendere anche la nuova procedura “da remoto” che gli Ispettorati territoriali del Lavoro potranno porre in essere, soprattutto in questo periodo in cui il COVID-19 sconsiglia la presenza delle parti negli Uffici Pubblici: il tutto, sulla scorta delle previsioni introdotte dall’art. 12-bis della legge n. 120/2020 e delle conseguenti determinazioni amministrative del Direttore dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro.

Una volta scaricato dalla sezione “modulistica” del sito dell’Ispettorato del Lavoro il modello di richiesta (che va compilato in ogni sua parte), il datore dovrà inviarlo all’Ufficio competente per territorio.

Il funzionario che convoca, seguendo la procedura “da remoto”, dovrà:

1. Inviare alle parti un’e-mail con le condizioni per aderire alla procedura telematica utilizzata dall’Ispettorato (Microsoft Teams) ed i termini entro i quali occorre esprimere l’adesione;
2. Inviare, una volta ricevuto il consenso, un’altra e-mail con il giorno e l’ora della convocazione per l’incontro online e richiedere, entro i sette giorni antecedenti rispetto a quello fissato per l’incontro: una copia del contratto a tempo determinato, i documenti di identità delle parti, la conferma degli indirizzi di posta elettronica ed un numero telefonico da contattare in caso di necessità, nonché per chi, eventualmente, rappresenta il datore di lavoro, un’autocertificazione ex art. 46 del DPR n. 445/2000 del potere di rappresentanza o una procura per chi interviene in sostituzione del rappresentante dell’azienda.

Prima dell’incontro “da remoto” il funzionario è tenuto a verificare che nel contratto si rinvengano tutti gli elementi essenziali sui quali ci si è soffermati pocanzi e, al contempo, non sussistano condizioni ostative alla stipula.

Nel giorno in cui le parti sono state convocate il funzionario dovrà:

1. Accertare l’identità delle parti e la corrispondenza della copia del documento già inviato con quello che viene mostrato nella video conferenza;
2. Leggere il contratto a tempo determinato ponendo particolare attenzione sui punti qualificanti: il testo sarà visibile in condivisione con tutti i partecipanti, secondo l’iter già previsto dalla piattaforma telematica;
3. Verificare se il contratto ha avuto inizio prima della stipula, anche perché la conseguenza sarebbe una: la trasformazione del rapporto a tempo indeterminato, come ricorda il comma 3 dell’art. 19;
4. Procedere con la propria sottoscrizione e con l’apposizione del timbro dell’Ispettorato: tutto questo dovrà essere preceduto dall’accertamento della volontà delle parti e finalizzato alla firma del contratto che, per economia di tempo, potrebbe già essere stato firmato dai contraenti allorquando la copia, in versione pdf, è stata inviata all’Ispettorato.

Cosa può succedere se una delle parti (o anche entrambe) non attivi il link nel giorno e nell’ora della convocazione?

Il funzionario dovrà contattare la parte assente al numero telefonico già comunicato e, in caso di mancata risposta o reticenza, darà atto dell’impossibilità di proseguire nell’iter procedimentale iniziato.