Somministrazione Irregolare: cosa rischia l’utilizzatore

L’utilizzazione a termine di un lavoratore somministrato è soggetta a regole, violate le quali, alcune conseguenze negative possono riverberarsi su chi ha ricevuto la prestazione di lavoro. Non mi riferisco, in questo caso, alla somministrazione fraudolenta che comporta anche dei rilievi di natura penale ma a quella irregolare che trova la propria disciplina negli articoli 38 e 39 del D.L.vo n. 81/2015.

Il lavoratore può chiedere, anche soltanto, nei confronti dell’utilizzatore, la costituzione di un rapporto di lavoro, con effetto dall’inizio della somministrazione allorquando si registra una delle seguenti ipotesi descritte dai commi 1 e 2 dell’art. 31, 32 e 33 lettere a), b), c) e d) e precisamente:

1. Allorquando è violata la percentuale dei lavoratori utilizzabili a tempo indeterminato (20% dei dipendenti in forza con tale tipologia alla data del 1° gennaio dell’anno di stipula del contratto). Ovviamente, vengono fatte salve sia la previsione diversa eventualmente stabilita dalla contrattazione collettiva e che le categorie non computabili (ad esempio, i lavoratori svantaggiati e molto svantaggiati, gli apprendisti, ecc.). Rimane fuori dall’applicazione di tale disposizione, fino al 30 giugno 2025, la somministrazione anche a tempo determinato e per periodi anche superiori ai 24 mesi, senza che ciò determini in capo all’utilizzatore stesso la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato;
2. Allorquando viene superata la percentuale del 30%, comprensiva degli assunti con contratto a tempo determinato, in caso di assunzione a termine, Anche in tal caso sono fatte salve sia la eventuale diversa percentuale stabilita dalla contrattazione collettiva che le categorie non computabili;
3. Nei casi in cui la somministrazione è espressamente vietata dalla legge: sostituzione di lavoratori in sciopero, sostituzione di lavoratori licenziati a seguito di procedura collettiva di riduzione di personale a meno che non si tratti di sostituzione di lavoratori assenti o il contratto abbia una durata iniziale non superiore a 3 mesi;
4. Nei casi in cui siano in corso presso l’unità produttiva interessata interventi di integrazione salariale che riguardino lavoratori adibiti le stesse mansioni alle quali si riferisce il contratto di somministrazione;
5. Nei casi in cui il datore di lavoro non abbia effettuato la valutazione dei rischi;
6. Allorquando non siano stati riportati nel contratto di somministrazione gli estremi dell’autorizzazione rilasciata all’Agenzia di Lavoro;
7. Allorquando non sia riportato il numero dei lavoratori da somministrare;
8. Allorquando non siano stati indicati gli eventuali rischi per la salute e per la sicurezza del lavoratore e le misure di prevenzione adottate;
9. Allorquando non siano stati indicati, il luogo di lavoro, l’orario di svolgimento delle prestazioni ed il trattamento economico e normativo.

Se la richiesta di costituzione di un rapporto di lavoro avviene nei confronti dell’utilizzatore, si applica “in toto”, l’art. 6 della legge n. 604/1966 ed il termine di 60 giorni, a pena di decadenza, per chiedere la costituzione del rapporto di lavoro subordinato, decorre, come ricorda, il comma 1 dell’art. 39, dal giorno in cui è cessato il contratto di somministrazione. La volontà può essere esternata con qualsiasi atto scritto, anche di natura extra giudiziale, idoneo a rendere nota la volontà dell’interessato. All’impugnazione, pena l’inefficacia della stessa, deve seguire, entro 180 giorni, il deposito del ricorso presso la cancelleria del Tribunale.

Ovviamente, prima e durante il giudizio, le parti possono raggiungere un accordo in una delle “sedi protette” o davanti allo stesso giudice del lavoro (tutte garantiscono la inoppugnabilità di quanto convenuto).

Cosa accadrebbe se il giudice dovesse accogliere il ricorso del lavoratore interessato?

Con la pronuncia il giudice ordina la costituzione del rapporto di lavoro ed, inoltre, condanna il datore al pagamento di una indennità a titolo di risarcimento del danno, finalizzata al ristoro del lavoratore, comprese le conseguenze di natura contributiva e retributiva.

Tale risarcimento, soggetto alla discrezionalità motivata del giudice è compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto. Ho parlato di “discrezionalità motivata” in quanto il giudice deve tener conto dei criteri, anche in concorso tra loro, indicati dall’art. 8 della legge n. 604/1966 che sono:

1. Numero dei dipendenti occupati;
2. Dimensioni dell’impresa;
3. Anzianità di servizio del prestatore di lavoro;
4. Comportamento e condizioni delle parti.

L’ultimo periodo dell’art. 8 che prevede alcune maggiorazioni per l’indennità che non ritengo siano applicabili al caso di specie del lavoratore somministrato atteso che fanno riferimento ad anzianità lavorativa superiore ai 10 o ai 20 anni in aziende che occupano più di 15 dipendenti.

Ulteriori sanzioni scaturite dalla somministrazione irregolare

Per completezza di informazione ricordo anche che la somministrazione irregolare per l’utilizzatore è accompagnata da sanzioni di natura amministrativa irrogate dall’Ispettorato Territoriale del Lavoro, competente per territorio.

Infatti, l’art. 40 punisce, il solo soggetto utilizzatore, con una sanzione amministrativa pecuniaria compresa tra 250 e 1.250 euro, la violazione degli obblighi e dei divieti previsti dall’art. 33, comma 1 (fermo restando che la mancanza della forma scritta rende nullo il contratto), e dagli articoli 31 e 32 dei quali si è parlato pocanzi.

Altre sanzioni (sempre comprese tra 250 e 1250 euro) sono previste per l’Agenzia del Lavoro e per lo stesso utilizzatore sia nel caso di somministrazione irregolare sempre il comma 1 dell’art. 33 oltre al comma 3, che di altre irregolarità (art. 35, comma 1, relativo alla retribuzione sia a carico dell’Agenzia che dell’utilizzatore) e per il solo utilizzatore (art. 35, comma 3, ultimo periodo, relativo alla mancata fruizione dei servizi sociali ed assistenziali presenti in azienda e 36, comma 3, concernente la mancata comunicazione ogni 12 mesi alle organizzazioni sindacali riguardante il numero dei contratti dei lavoratori somministrati, la durata, il numero e la qualifica dei lavoratori interessati).

Bologna, 26 settembre 2023

Eufranio MASSI