Trasparenza: gli adempimenti per ferie, congedi e preavviso

Il D.L.VO n. 104/2022 che, in adempimento della Direttiva Comunitaria n 2019/1152 ha introdotto nuovi adempimenti finalizzati alla garanzia delle condizioni dei lavoratori già dalla stipula del contratto, ed in ciò innovando il D.L.vo n. 152/1997 (anch’esso figlio di una precedente Direttiva Comunitaria, la n. 91/533), ha posto una serie di dubbi agli addetti ai lavori (aziende, associazioni datoriali, consulenti, professionisti e funzionari pubblici), che le due note di prassi dell’INL (la circolare n. 4/2022 e del Ministero del Lavoro, la circolare n. 19 del 20 settembre) non hanno risolto. Né, d’altra parte, appaiono particolarmente esaurienti le modalità con le quali quest’ultimo ha dato attuazione alla disposizione comma 6 dell’art. 4 del D.L. vo. 104/2022) secondo il quale le disposizioni normative dei contratti collettivi nazionali relative alle informazioni che devono essere comunicate dai datori di lavoro sono disponibili a tutti gratuitamente e in modo trasparente, chiaro, completo e facilmente accessibile, tramite il sito internet istituzionale.

Tale onere, come risulta da un comunicato stampa, risulta assolto, senza alcuna particolare spiegazione, con due link: il primo con la banca dati del CCNL depositati presso il CNEL ed il secondo con la banca dati di NORMATTIVA. E’ pur vero che nel comunicato si parla della predisposizione di un servizio di FAQ, le quali, sotto l‘aspetto meramente giuridico, più volte richiamato sia dalla norma che dalla circolare n. 19, valgono poco più di nulla alla luce di quanto, anche di recente, hanno stabilito da alcune decisioni della Magistratura ordinaria e di quella amministrativa.
In questa breve riflessione mi soffermerò, unicamente, su due punti, quelli contrassegnati dalle lettere l) ed m) dell’art. 4 del D.L.vo n. 104/2022 che riguardano le ferie e la fruizione dei congedi, nonché la procedura, la forma ed i termini del preavviso; l’approfondimento che segue terrà conto di quanto espresso nelle note amministrative sopra indicate.
Gli argomenti da trattare ed approfondire sono tanti e, sicuramente, nei prossimi appuntamenti settimanali con il mio editoriale ne tratterò altri che presentano, a mio avviso, delle criticità ancora maggiori.

Ferie e congedi
Ma andiamo con ordine cominciando dalle ferie e dai congedi.
La lettera l) dell’art. 4 sopra citata, ora “inglobata” nell’art. 1 del D.L.vo n. 152/1997, afferma che il datore di lavoro sia pubblico che privato deve informare il lavoratore circa “la durata del congedo per ferie, nonché degli atri congedi retribuiti cui ha diritto il lavoratore ………. , le modalità di determinazione e di fruizione degli stessi”.
La circolare n. 4 dell’INL ha ritenuto che per l‘assolvimento di tale obbligo appare sufficiente far ricorso alla citazione delle disposizioni della contrattazione collettiva, mettendo a disposizione dell’interessato il contratto collettivo nella forma cartacea o in quella elettronica, magari sull’intranet aziendale o sull’indirizzo mail avendo cura di conservare la nota di consegna o di trasmissione.
La posizione dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro appare coerente con il dettato normativo e con il buon senso ma, secondo il Ministero del Lavoro, ciò non appare sufficiente, in quanto si sottolinea che, nell’ottica della concretezza del rapporto (locuzione, spesso, ripetuta) oltre al rinvio alla contrattazione collettiva ed all’art. 10 del D.L.vo n. 66/2003, occorre fornire “al lavoratore le indicazioni della disciplina contenuta nel contratto collettivo soggettivamente applicabile al rapporto”. Par di capire che occorre spiegare in termini semplici le modalità di fruizione e di determinazione (ma i CCNL, in genere, su questi punti sembrano già di per se stessi abbastanza comprensibili, come lo è l’art. 10 del D.L.vo n 66/2003 quando parla ad esempio, delle quattro settimane di ferie all’anno di cui due consecutive a richiesta dell’interessato per il quale non sembra che, ai fini della comprensione, occorra una particolare esegesi), ma la Direzione Generale dei Rapporti di Lavoro e delle Relazioni Industriali che ha sottoscritto la circolare n. 19, chiede indicazioni chiare e semplici che, se non pronte, possono essere inviate al lavoratore entro un mese dalla instaurazione del rapporto, come ricorda il comma 3 del “nuovo” art. 1 del D.L.vo n. 152/1997.

Nel rispetto dei diritti di informazione del dipendente interessato si deve, a mio avviso, non far diventare la lettera di assunzione un “mini trattato di diritto del lavoro”, mettendo, veramente, in condizione lo stesso di conoscere quelli che sono i propri diritti (ed il riferimento sia alle determinazioni della pattuizione collettiva che all’articolo di legge mi sembrano più che sufficienti). C’è, poi, la questione dei “congedi retribuiti” ai quali ha diritto il lavoratore. La circolare n°19 chiarisce che il diritto di informazione riguarda unicamente i congedi “retribuiti” (“rectius” indennizzati in gran parte dall’INPS) e non quelli per i quali non è prevista alcuna corresponsione economica.
Da quanto appena detto l’informativa riguarda, unicamente, le astensioni dal lavoro qualificate dal Legislatore come congedo e, pur ritenendo che l’elencazione non sia del tutto esaustiva, la circolare cita alcune ipotesi di congedi retribuiti:

a) Congedo di maternità;
b) Congedo di paternità, ovviamente anche nella nuova forma prevista dall’art. 27-bis del D.L.vo n. 105/2022;
c) Congedo parentale;
d) Congedo straordinario per assistenza a persone disabili;
e) Congedo per cure per gli invalidi;
f) Congedo per le donne vittime di violenza ex art. 24 del D.L.vo n. 80/2015.

Anche in tali ipotesi il Ministero del Lavoro, richiamando, come al solito, il principio di concretezza dell’informazione, invita il datore di lavoro ad informare il lavoratore (o la lavoratrice) circa i propri diritti stabiliti sia dalla norma legale (ad esempio, il D.L.vo n. 151/2001, il D.L.vo n. 105/2022 per il congedo di paternità, o l’art. 24 del D.L.vo n. 80/2015 per il congedo a seguito di violenza sulle donna) andando oltre la mera dizione delle disposizioni.
Anche qui si pone la questione relativa a quante cose dire nell’informazione che può essere inviata entro un mese dalla instaurazione del rapporto (l’obbligo sussiste anche se il contratto ha una durata inferiore al mese): “est modus in rebus”, dicevano i latini, e credo che tale principio debba essere seguito.
Non credo, ad esempio, che sia obbligatorio scrivere un trattato sulla astensione obbligatoria pre post-partum, sulle modalità per ottenere l’astensione, sulla possibilità di posticipare l’astensione prima del parto, ecc.. Credo che, anche in questo caso sia possibile “sposare” la tesi del rinvio alle norme collettive e legali che traspare dalla nota n. 4/2022 dell’INL.

Preavviso
La lettera m) del nuovo articolo 1 del D.L.vo n. 152/1997, quale risulta dopo le modifiche introdotte dal D.L.vo n. 104/2022, afferma il diritto del lavoratore di conoscere la procedura, la forma ed i termini del preavviso in caso di recesso del datore di lavoro e del lavoratore.
Sul punto, le due indicazioni amministrative dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro e del Ministero si sono guardate bene dal fornire indicazioni per cui occorre esaminare la disposizione seguendone il dettato e, soprattutto, inquadrandola nei principi di concretezza dell’informazione che, anche in questo caso, può essere fornita all’interessato entro il mese successivo alla instaurazione del rapporto.
La dizione normativa appare abbastanza ampia in quanto sancisce il diritto del lavoratore a conoscere la procedura, la forma ed il termini non soltanto del preavviso a cui lo stesso è tenuto in caso di recesso anticipato dal contratto ma anche quello del datore di lavoro.
Qui, il rinvio al contratto collettivo applicato con messa a disposizione dello stesso anche su supporto elettronico) appare giusta ma non sufficiente, perché il Legislatore delegato chiede, specificatamente tutte le cose dette pocanzi. Di conseguenza, nella informativa occorrerà ricordare all’interessato che:

a) L’istituto del preavviso postula la presentazione delle dimissioni che, per essere valide, debbono essere effettuate attraverso la procedura telematica prevista dall’art. 26 del D.Lvo n. 151/2015 e dal successivo D.M. applicativo;
b) Qualora il CCNL preveda la presentazione delle dimissioni soltanto in un certo periodo del mese, questo termine va rispettato, pena la incidenza sul “quantum” della eventuale indennità (il CCNL del settore terziario prevede che ciò avvenga nel primo o nel sedicesimo giorno del mese);
c) La malattia, la gravidanza o l’infortunio sospendono il decorso del periodo di preavviso (che va calcolato “a calendario” e non a giorni lavorativi) che riprende con la fine della causa impediente;
d) Se ci si trova di fronte ad una donna “nel periodo protetto” o ad un padre che ha fruito del congedo di paternità, le eventuali dimissioni vanno “validate” con la procedura “rafforzata” avanti ad un funzionario dell’Ispettorato territoriale del Lavoro ex 55 del D.L.vo n. 151/2001. La stessa cosa può dirsi per le dimissioni entro il terzo anno dalla nascita del bambino ove le dimissioni vanno sempre convalidate dall’ITL. Le medesime disposizioni si applicano in caso di adozione od affidamento. In caso di dimissioni ex art. 55 la lavoratrice ed il lavoratore non sono tenuti al preavviso (comma 3);
e) Se si è in presenza di una lavoratrice è necessario focalizzare l’attenzione sulle dimissioni per causa di matrimonio nel periodo compreso tra l’affissione delle pubblicazioni all’albo pretorio del Comune e l’anno successivo alla celebrazione: le dimissioni vanno convalidate presso l’Ispettorato territoriale del Lavoro;
f) Qualora venga inserito nel contratto individuale il periodo di prova, l’eventuale recesso dallo stesso sia del lavoratore che del datore di lavoro, non fa scattare il preavviso.

Per quel che riguarda la durata del preavviso, questa è prevista dal CCNL (e va bene il riferimento all’articolo che la prevede), correlata alla qualifica ed alla mansione attribuita. La durata può crescere nel corso del rapporto di lavoro, anche legata alla acquisizione di una qualifica superiore, ma, all’atto dell’assunzione, va fornita, come informazione, quella della durata rapportata alla qualifica di inserimento nell’azienda.
Per quel che riguarda il datore di lavoro (la norma chiede anche questo) sarà necessario ricordare che in caso di recesso dal rapporto di lavoro anticipato, ad esempio per giustificato motivo oggettivo, la comunicazione del preavviso contrattuale (ciò vale anche per il personale con qualifica dirigenziale) e dei suoi termini finali avverrà per iscritto.
Due parole, a mio avviso, dovranno riguardare nella informativa anche l’istituto della indennità sostitutiva del preavviso magari con un semplice rimando al comma 2 dell’art. 2118 c.c. ove si afferma che “in mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l’altra parte a un’indennità equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso”: va, inoltre, specificato che con l’accettazione della indennità il rapporto si estingue immediatamente.
Come è facile arguire, il c.d. “Decreto Trasparenza” ha di molto complicato la vita dei datori di lavoro e dei committenti: si pensi a come tali oneri siano abbastanza pesanti in quelle aziende ove le assunzioni si susseguono tutti i giorni ed anche in maniera “corposa” (penso alle Agenzie di Lavoro che somministrano personale), ma anche ai piccoli datori di lavoro o a quelli domestici che, francamente, si trovano ad affrontare questioni particolarmente gravose. E’ vero che, almeno per quel che riguarda la maggior parte delle informazioni c’è un mese di tempo (7 giorni sono soltanto per alcune informazioni basilari necessarie per l’instaurazione del rapporto), ma è anche vero che in caso di inosservanza scatta una sanzione amministrativa, comminata dagli ispettori del lavoro, pari ad una somma compresa tra 250 e 1.500 euro per ogni lavoratore interessato, sanzione che, peraltro, risulta diffidabile ex art. 13 del D.L.vo n. 124/2004, con il pagamento nella misura del minimo edittale (30 giorni per sanare l’illecito e 15 giorni successivi per pagare).