Idoneità dell’impresa appaltatrice: tra certezze e tanti dubbi

Le questioni che attengono alla sicurezza sul lavoro si incrociano, di frequente, con le disposizioni che nel D.L.vo n. 81/2008 trattano la materia della idoneità dell’appaltatore: le morti sul lavoro ed i gravi incidenti riguardano, spesso, i dipendenti delle imprese appaltatrici e, di conseguenza, una domanda che ci si pone è la seguente: i requisiti di cui queste ultime debbono essere in possesso ci sono veramente, o il dettato normativo (art. 90, comma 9, lettera a), primo periodo, viene inteso, soltanto, come un mero riscontro burocratico?

Il problema, relativamente ai cantieri mobili e temporanei, è stato nuovamente affrontato dalla quarta sezione penale della Cassazione con la sentenza n. 38423 del 27 ottobre 2021: vale la pena di ricordare che la disposizione sopra citata obbliga il committente o il responsabile dei lavori, anche allorquando i lavori sono affidati ad un’unica impresa o ad un lavoratore autonomo, a verificarne l’idoneità tecnico – professionale, in relazione alle funzioni o ai compiti da affidare, utilizzando le modalità dell’Allegato XVII. Quest’ultimo dispone che sia le imprese esecutrici che quelle affidatarie, ove utilizzino proprio personale, macchine o attrezzature per l’esecuzione dell’appalto, sono tenute ad esibire:

1. L’iscrizione alla Camera di commercio dal quale si evinca un oggetto sociale inerente alla tipologia dell’appalto;
2. Il documento della valutazione dei rischi ex art. 17, comma 1, lettera a);
3. Il documento unico di regolarità contributiva (DURC);
4. La dichiarazione di non essere oggetto di provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale o interdittivi, secondo la previsione dell’art. 14.

La Suprema Corte, trattando il caso di specie posto al proprio esame, rileva, nella sostanza, come dal dettato normativo, scaturiscano adempimenti a carico del committente di natura meramente amministrativa e sottolinea, denotando un indirizzo ove il giudice aderisce ad interpretazioni non propriamente letterali, che:

1. Una verifica accurata e responsabile da parte del committente, della idoneità tecnico – professionale dell’appaltatore avrebbe, sicuramente, portato a compiere un’altra scelta;
2. L’eventuale omessa conoscenza del subappalto dei lavori è, in ogni caso, riconducibile alla negligenza del committente che, in sede di giudizio di merito, ha ammesso di non aver svolto specifici controlli;
3. Il committente non può limitarsi a sperare che l’appaltatore abbia le conoscenze tecniche necessarie per procedere ai lavori esclusivamente sulla base dell’accettazione dell’incarico, ma è tenuto ad eseguire un controllo effettivo (ed è questo il passaggio ove la Cassazione va al di là del semplice dato normativo) sulla struttura organizzativa dell’impresa incaricata e sulla sua adeguatezza rispetto alla pericolosità dell’opera commissionata (lavori in quota);
4. Il committente deve assicurarsi che l’appaltatore abbia i necessari dispositivi di sicurezza.

Si tratta, come ben si vede, di principi che debbono, sempre, essere tenuti presenti se si vuole evitare, il più possibile, che alcune situazioni lavorative non evolvano, come spesso accade, in tragedia: questo indirizzo dovrebbe essere fatto proprio dagli Ispettori (ora anche quelli dell’INL, per effetto delle modifiche introdotte dal D.L. n. 246/2021).

Ma la non idoneità dell’appaltatore riverbera i propri effetti anche su aspetti che non riguardano il diritto penale.

Mi riferisco alla questione della mancata genuinità dell’appalto, con tutte le conseguenze del caso che, ai sensi dell’art. 29 del D.L.vo n. 276/2003, si riverberano sulle responsabilità del committente il quale, prima di procedere alla scelta dell’impresa alla quale dover affidare i lavori è tenuto, per limitare eventuali rischi successivi, a verificare se, alcuni della genuinità, come il c.d. “rischio di impresa” o il potere organizzativo e direttivo dell’appaltatore siano sussistenti, cosa verificabile attraverso alcuni indici rilevatori, sottolineati dal Ministero del Lavoro con la circolare n. 5/2011 e che gli ispettori del lavoro tengono presenti nel corso dei loro accessi:

1. L’appaltatore svolge, abitualmente, una propria attività imprenditoriale;
2. L’appaltatore svolge una propria attività in maniera palese e comprovata;
3. L’appaltatore opera per conto di aziende diverse da diverso tempo o anche contemporaneamente.

Particolarmente importante, ai fini della identificazione dell’appalto come genuino è la verifica dell’esercizio (vero) del potere direttivo sul personale impiegato da parte dell’appaltatore. Tale requisito va verificato nel corso dello svolgimento dell’appalto e gli organi di vigilanza ne possono rilevare la mancanza in presenza di lacune situazioni (peraltro non esaustive) come quelle sotto riportate:

1. Il committente organizza le prestazioni dei lavoratori dipendenti dall’appaltatore dettando, direttamente, le disposizioni ed esercitando il potere gerarchico e disciplinare, decidendo delle sanzioni, eventuali, da applicare;
2. Il committente esercita direttamente o attraverso suo personale, forme di controllo sulla produttività del personale dell’appaltatore;
3. Il committente decide gli aumenti retributivi, le ferie ed i permessi, dei lavoratori dell’appaltatore;
4. I dipendenti dell’appaltatore sostituiscono quelli del committente assenti per ferie, malattia, maternità o altra causa di sospensione del rapporto di lavoro;
5. Il committente decide il numero dei lavoratori da utilizzare in relazione alla quantità di lavoro giornaliero;
6. Il committente provvede, in via normale, al pagamento delle retribuzioni dei dipendenti dell’appaltatore ed agli adempimenti fiscali e contributivi (ovviamente, fornendo le risorse economiche, in via preventiva, all’appaltatore);
7. Il committente gestisce, nella sostanza, le questioni di natura sindacale o le rivendicazioni di natura economica del personale dipendente dall’appaltatore.