Le ultime novità sul “green pass” dopo la conversione del D.L. n. 127/2021

Il D.L. n. 127/2021 sta procedendo, a tappe forzate, verso la conversione in legge che dovrà avvenire entro il prossimo 20 novembre. Il testo, passato con il voto di fiducia in Senato, contiene alcune novità in materia di certificato verde. Siccome i tempi sono ristretti e siccome il Governo ha già richiesto alla Camera la votazione, a scrutinio palese, con la richiesta della fiducia, si ha motivo di ritenere che gli emendamenti approvati restino gli stessi.

In questa breve analisi cercherò di esaminarli, sicché il quadro operativo già presente su questo blog in virtù di precedenti riflessioni, risulti aggiornato.

Ma andiamo con ordine, sottolineando che le novità sono quattro.

Con la prima il Senato offre una dignità giuridica a quanto affermato in una FAQ del Governo che aveva suscitato qualche perplessità. Essa riguarda il lavoratore al quale il “green pass”, frutto di tampone, sia scaduto durante l’orario di lavoro. Il dipendente non dovrà abbandonare il posto di lavoro e potrà continuare a prestare la propria attività fino al termine dell’orario giornaliero senza che ciò possa comportare, in caso di controllo anche attraverso gli organi di vigilanza, l’apertura di una procedura amministrativa che riscontri la scadenza del certificato e l’applicazione di una sanzione amministrativa, demandata al Prefetto, compresa tra 600 e 1.500 euro ed irrogata secondo i dettami della legge n. 689/1981. Si ha motivo di ritenere che, per analogia, la norma si applichi anche ai lavoratori autonomi, con o senza partita IVA, ai lavoratori somministrati ed a quelli presenti sul posto di lavoro in virtù di un contratto esterno (ad esempio, appalto), a quelli in tirocinio o in borsa di studio, nonché in attività di volontariato.

Con la seconda, invece, viene superata la FAQ che, ignorando la tesi interpretativa delle associazioni datoriali delle Agenzie di Lavoro (Assolavoro, “in primis”, ma anche Assosomm), riteneva che i lavoratori somministrati dovessero essere sottoposti al duplice controllo dell’Agenzia e dell’utilizzatore. Ora, viene chiarito, attraverso l’emendamento approvato, che la verifica risulta essere onere della sola impresa utilizzatrice, spettando al somministratore, unicamente, il compito di informare i dipendenti, prima dell’invio in missione, della normativa vigente in merito alle certificazioni.

Per ben comprendere la decisione del Parlamento occorre, a mio avviso, rifarsi alla interpretazione della norma che stabilisce il “doppio controllo” in caso di “contratti esterni” (è il caso, ad esempio, dell’appalto endo-aziendale).

Le Associazioni datoriali (v., tra le altre cose, Assosomm con la circolare n. 9/2021) hanno, da subito, affermato che il contratto di somministrazione non è un “contratto esterno”, perché il lavoratore in missione opera all’interno dell’organizzazione dell’utilizzatore, fianco a fianco con gli altri dipendenti, è sottoposto al potere dispositivo ed organizzativo dell’imprenditore e lo stesso potere disciplinare (elemento tipico del rapporto datore – dipendente) viene esercitato dall’Agenzia a seguito della segnalazione del datore di lavoro “cliente”. Le Associazioni hanno sostenuto che le Agenzie debbono informare i lavoratori degli obblighi scaturenti dal D.L. n. 127/2021, ossia della necessità di esibire il “green pass” allorquando dovranno accedere al posto di lavoro, atteso che anche la eventuale firma del contratto nei locali dell’impresa di somministrazione (sovente avviene via mail con scambio e sottoscrizione della lettera di assunzione), non può essere ritenuto accesso al luogo di lavoro, in quanto quest’ultimo è identificato con quello in cui si svolgerà la missione.

Ci sono, poi, ulteriori riflessioni che traggono origine sia dalla trilateralità del contratto di somministrazione (Agenzia, datore di lavoro utilizzatore, lavoratore) che dall’art. 35, comma 4, del D.L.vo n. 81/2015 il quale afferma che: “Il somministratore informa i lavoratori sui rischi per la sicurezza e la salute connessi alle attività produttive e li forma ed addestra all’uso delle attrezzature di lavoro necessarie allo svolgimento dell’attività lavorativa per la quale essi vengono assunti, in conformità al D.L.vo n. 81/2008. Il contratto di somministrazione può prevedere che tale obbligo sia adempiuto dall’utilizzatore. L’utilizzatore osserva, nei confronti dei lavoratori somministrati, gli obblighi di prevenzione e protezione cui è tenuto, per legge o contratto collettivo, nei confronti dei propri dipendenti”.

Tenendo presente una visione sistematica del rapporto, l’esibizione del “green pass” riguarda la fase di esecuzione dell’attività lavorativa ove il datore utilizzatore è tenuto, come per gli altri dipendenti, a fornire tutte le protezioni necessarie per lo svolgimento dell’attività e, da ultimo, in una logica finalizzata alla protezione ed alla salute anche per quel che riguarda l’infezione COVID-19, anche il controllo del certificato verde.

Il terzo emendamento, inserito nel testo originario, riguarda i datori di lavoro che occupano fino a quattordici dipendenti (il numero, a mio avviso, va computato come “teste” e non “pro-quota” in caso di rapporti a tempo parziale, o in relazione alle giornate svolte nell’ultimo semestre in caso di rapporti di natura intermittente, o, per i contratti a tempo determinato, secondo le previsioni indicate dall’art. 27 del D.L.vo n. 81/2015, in quanto si tratta di una misura di sicurezza sul lavoro e non finalizzata all’applicazione di istituti contrattuali o legali).

L’emendamento chiarisce che:

1. I dieci giorni previsti dalla norma, per il contratto a termine in sostituzione, debbono considerarsi non di calendario ma “lavorativi”. Per tale contratto, se non supera la soglia dei quattordici giorni, ferma restando la comunicazione obbligatoria ai servizi per l’impiego, sussiste la possibilità di avvalersi della previsione dell’art. 19, comma 4, del D.L.vo n. 81/2015 (contratto stipulato in forma orale);
2. Il contratto può essere rinnovato o prorogato fino al 31 dicembre 2021 non più soltanto una sola volta, ma più volte, atteso che, qualora venga attivato il provvedimento di sospensione per il lavoratore inadempiente all’obbligo del “green pass” in corso di validità (la norma non è affatto tassativa su questo punto), quest’ultimo resta titolare del posto e non può essere oggetto di alcun provvedimento di natura disciplinare.

Con un quarto emendamento, in un’ottica di semplificazione delle attività di controllo, si stabilisce che i dipendenti del settore privato possono “consegnare al proprio datore di lavoro copia del certificato verde COVID-19” e che, ricorrendo tale ipotesi, il datore di lavoro non possa effettuare controlli fintanto che sussiste la validità temporale del certificato.

Il Garante per la privacy, ha, immediatamente, contestato la norma, approvata in Senato, indirizzando una propria nota sia ai Presidenti di Camera e Senato che al Governo, sostenendo che tale disposizione appare in contrasto con l’art. 5, paragrafo 1, del Regolamento CE  2016/679 e con l’art. 48 del Regolamento 2021/953 il quale vieta la conservazione dei dati personali relativi al controllo del “green pass”, se non per scopi medici. Il datore di lavoro, osserva il Garante, in base alla scadenza del certificato può comprendere, facilmente, se lo stesso sia stato rilasciato a seguito di vaccino, tampone o guarigione: tutti aspetti tutelati dalla riservatezza. Con tale emendamento il datore viene anche a conoscenza di “condizioni soggettive peculiari” dei propri dipendenti come le convinzioni personali o la situazione clinica. Da ciò discende la conclusione secondo la quale la consegna del certificato verde non sembra “compatibile con le garanzie sancite sia dalla disciplina di protezione dei dati, sia dalla normativa giuslavoristica”: del resto, il DPCM 17 giugno 2021 consente, unicamente, la raccolta dei dati relativi alla gestione ed alle assenze e non abilita alcuno alla conservazione del Qr code.

Secondo il Garante il consenso del lavoratore non appare decisivo atteso che, nel rapporto di lavoro, sussiste una asimmetria nelle posizioni, tale da rendere lo stesso come non idoneo in relazione ad una possibile liceità.

Questo è quanto: staremo a vedere come evolverà la situazione.