Obbligo vaccinale e green pass presso i datori di lavoro privati

Con il D.L. 21 settembre 2021, n. 127, entrato in vigore il giorno successivo, il Governo, avendo quale obiettivo la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori, ha inteso estendere l’obbligo vaccinale e, dunque, della certificazione verde COVID-19 in tutti i luoghi di lavoro, pubblici e privati. Il testo, pubblicato in Gazzetta Ufficiale, dopo la  “bollinatura” della Ragioneria Generale e la firma del Presidente della Repubblica, appare leggermente diverso dalla bozza circolata tra i “media” dopo la riunione del Consiglio dei Ministri del 22 settembre u.s.

Si parla di “green pass” e di obbligo vaccinale a partire dal 15 ottobre prossimo per tutti i lavoratori pubblici e privati, compresi quelli dell’ordinamento giudiziario (“togati” e non), con norme che presentano alcune differenze: Il D.L. n. 127 riguarda anche gli organi costituzionali come la Presidenza della Repubblica, la Camera, il Senato e la Corte Costituzionale i quali, però, per il c.d. principio “dell’autodichia”, dovranno procedere in via autonoma con appositi regolamenti.

La mia attenzione, oggi, si sofferma sugli adempimenti e sugli obblighi che riguardano i lavoratori subordinati ed autonomi e i datori di lavoro privati, imprenditori e non imprenditori, famiglie, associazioni, fondazioni, studi professionali, cooperative, anche di natura sociale, ed Enti pubblici economici.

Il testo in esame inserisce alcuni articoli nel “corpus” del D.L. n. 52/2021 convertito, con modificazioni, nella legge n. 87: tale inserimento avviene dopo l’art. 9-quater e, per quel che riguarda il settore privato la norma sulle certificazioni verdi è contenuta nell’art. 9-septies che viene introdotto con l’art. 3 del D.L. n. 127/2021.

Ma, andiamo con ordine.

Il comma 1 afferma che, dal 15 ottobre al 31 dicembre 2021, che è il giorno in cui dovrebbe cessare lo stato di emergenza, in tutti i luoghi ove si svolge una attività lavorativa nel settore privato, è obbligatorio, ai fini dell’accesso nei luoghi ove si svolge la prestazione, possedere ed esibire, a richiesta, il “green pass” che viene rilasciato (art. 9, comma 2):

1. Per avvenuta vaccinazione anti SARS –  COV -2, al termine del ciclo vaccinale;
2. Per avvenuta guarigione da OID-19, con contestuale cessazione dell’isolamento in seguito ad infezione da SARS –COV-2 disposta in ottemperanza alle circolari del Ministero della Salute;
3. Per effettuazione di test antigenico rapido o molecolare con esito negativo al virus.

Ora, per effetto del D.L. n. 127 sul quale sto facendo questa riflessione, dopo la lettera c) appena citata ne è stata inserita un’altra la c-bis che prevede il rilascio:

c-bis) Per avvenuta guarigione dopo la somministrazione della prima dose di vaccino o al termine del prescritto ciclo.

Altri cambiamenti sono previsti dalla medesima disposizione: la certificazione verde COVID-19 ha validità dal giorno della prima somministrazione e non più dal quindicesimo giorno successivo alla stessa: di conseguenza, viene modificato il contenuto del terzo periodo del comma 3 dell’art. 9 del D.L. n. 52. Sempre in tale provvedimento viene effettuata una ulteriore aggiunta inserendo il comma 4-bis all’interno dell’art. 9. Esso recita: “A coloro che sono stati identificati come casi accertati positivi al SARS – COV 2 oltre il quattordicesimo giorno dalla somministrazione della prima dose d vaccino nonché a seguito del prescritto ciclo, è rilasciata la certificazione verde COVID-19 di cui alla lettera c-bis) e ha validità di dodici mesi a decorrere dall’avvenuta guarigione”.

Tornando al contenuto dell’art. 9-septies c’è da rilevare come siano fatte salve le disposizioni contenute negli articoli 9-ter, 9-ter 1 e 9-ter 2, nonché gli articoli 4 e 4-bis del D.L. n. 44: questi ultimi riguardano l’obbligo vaccinale del personale sanitario degli ospedali, delle case di cura, delle case di riposo e degli studi medici.

La norma appena descritta è “ad ampio spettro”, nel senso che si applica (comma 2) a tutti i soggetti che svolgono attività lavorativa, di formazione e di volontariato, a qualsiasi titolo, nei luoghi di lavoro anche sulla base di contratti esterni (appalto, somministrazione, sub fornitura, nolo a caldo, trasporto, ecc.). Tali disposizioni non si applicano ai lavoratori esclusi dall’obbligo vaccinale sulla base di una idonea certificazione medica rilasciata secondo i criteri stabiliti dalla circolare del Ministero della Salute.

Provo a fare chiarezza su quanto appena detto.

La norma, a mio avviso, supera qualsiasi questione relativa alla tutela della privacy: il Legislatore parla di “chiunque svolga attività lavorativa” e prescinde anche dal fatto che la prestazione avvenga, per altri versi, in maniera irregolare o, addirittura, “in nero”. Qualunque dipendente, a tempo pieno o parziale, con prestazioni di carattere saltuario (lavoratore intermittente, o occasionale anche con il c.d. libretto di famiglia, ecc.), apprendista ma anche collaboratore con partita IVA o meno (quindi, autonomo), o chi si reca sul posto di attività per formazione (borsa di studio, tirocinio, ecc.), o per svolgere del volontariato, è soggetto all’obbligo vaccinale. Come pure sono soggetti all’obbligo vaccinale i lavoratori somministrati, i dipendenti di imprese che svolgono appalti nella modalità endo-aziendale, lavoratori in smart-working o in co-working che tornano, in periodi prefissati, in azienda, lavoratori in trasferta, collaboratrici domestiche o badanti, ma anche coloro che, autonomi, svolgono un proprio servizio (penso ai conducenti di taxi ma anche ai c.d. “padroncini” dell’autotrasporto).

C’è, poi, un altro dubbio da dipanare rispetto al quale, attesa la complessità della questione, posso soltanto esprimere una mia opinione: l’obbligo vaccinale e della certificazione riguarda anche quei lavoratori che prestano la propria attività, stabilmente, in favore dei datori di lavoro ma non in un luogo di pertinenza aziendale? Mi riferisco ai lavoratori a domicilio o anche a coloro che sono utilizzati con modalità di telelavoro. La mia risposta è positiva, atteso che la norma si riferisce, indistintamente, a tutti i lavoratori subordinati ed autonomi, ma mi rendo conto delle notevoli difficoltà operative. Ovviamente, si attende, fiduciosi, un chiarimento, in un senso o nell’altro, da parte delle autorità amministrative centrali.

Ma, andiamo a vedere su chi grava l’onere del controllo.

È indubitabile che esso sia a carico del datore di lavoro per i propri dipendenti ed anche per quelli che in azienda, svolgono attività di formazione o di volontariato, con le modalità ritenute più opportune (verifica ai tornelli ma anche altro modo prima che si arrivi in azienda): per quel che riguarda, invece, i lavoratori dipendenti dall’appaltatore che svolgono la propria attività all’interno dell’impresa (penso ai servizi di pulizia o di mensa) o anche i lavoratori somministrati che sono in forza presso l’Agenzia di Lavoro fornitrice, l’ultimo periodo del comma 4, dispone che la verifica del rispetto delle prescrizioni sia effettuata oltre che dal datore presso cui si svolge l’attività, anche da quelli che sono i loro rispettivi datori.

Tale norma potrebbe creare una qualche difficoltà in ambito familiare ove “sulla carta” il contratto di assistenza risulti sottoscritto da persona anziana portatrice di gravi handicap ma anche nei condomini ove, sovente, l’attività di pulizia delle scale è assicurata, in giorni ed ore che non sono mai gli stessi, da “lavoratori volanti” di aziende di pulizia che, spesso, sono diversi. Chi, oltre l’impresa di pulizie aggiudicataria dell’appalto, potrà fare il controllo per il condominio? L’amministratore che, magari è un professionista che amministra decine di stabili, dovrà incaricare, con atto formale, qualcuno dei proprietari.

Entro il prossimo 15 ottobre i datori di lavoro dovranno:

1. Definire le modalità operative per organizzare le verifiche, anche “a campione”: si potrebbe pensare alla “strisciata” del badge che già potrebbe indicare se il lavoratore è in possesso del certificato verde, un po’ come avviene in alcune aziende per il servizio di mensa. La norma parla di verifiche anche “a campione” e ciò appare un qualcosa finalizzato allo snellimento della procedura, senonché, la nota del Garante della privacy del 6 settembre 2021 che non consente al datore di conoscere se il certificato verde è stato rilasciato a seguito di vaccino o di tampone rischia, nelle grosse realtà aziendali, di rendere quasi impossibile tale modalità, con la conseguenza che i controlli dovranno essere frequenti e, soprattutto, rivolti a tutte le maestranze;
2. Prevedere, ove possibile, che tali controlli avvengano all’atto dell’accesso ai luoghi di lavoro;
3. Indicare, con atto formale, i soggetti incaricati dell’accertamento delle violazioni degli obblighi.

Con il comma 6 si entra “nel pieno” delle questioni correlate alla mancanza del certificato verde.

I lavoratori che comunichino di non esserne in possesso o che risultino privi della certificazione all’atto dell’accesso sul posto di lavoro (può essere cartacea o sotto forma di app – QR code – scaricata sul cellulare o sul tablet) sono considerati “assenti ingiustificati” fino alla presentazione del “green pass” (la bozza di D.L. circolata prima parlava di sospensione dalla prestazione) in quanto, afferma l’Esecutivo, si tratta di salvaguardare la salute e la sicurezza degli altri dipendenti: il tutto, senza conseguenze di natura disciplinare e con il diritto alla conservazione del posto di lavoro. Per il periodo di “assenza ingiustificata” non è dovuta alcuna retribuzione, compenso od emolumento, comunque denominato.  Il periodo massimo di “assenza ingiustificata” è fissato al 31 dicembre p.v., giorno in cui dovrebbe cessare lo stato di emergenza. La comunicazione di assenza non giustificata è disposta dal datore di lavoro o da un soggetto da lui delegato. La norma, come vedremo, prevede qualcosa di leggermente diverso per le imprese dimensionate sotto le quindici unità.

Quanto appena detto dal comma 6 merita alcuni approfondimenti.
L’assenza ingiustificata non viene considerata di “natura disciplinare e perciò, il datore non può attivare, in alcun modo, la procedura prevista dal CCNL o dall’art. 7 della legge n 300/1970: al tempo stesso la norma assicura il diritto alla conservazione del posto, cosa che sta a significare che, almeno fino al 31 dicembre 2021, fine dello stato di emergenza, il lavoratore non può essere oggetto di licenziamento motivato dalla mancata esibizione della certificazione verde.

La mancata corresponsione della retribuzione o di altra provvidenza economica, comunque, denominata è finalizzata a spingere il dipendente ad assolvere l’obbligo vaccinale o a sottoporsi al tampone che, comunque, avrà un costo sia pure “calmierato”.

Si tratta di una interruzione della prestazione lavorativa che discende direttamente dalla legge e che, con la privazione di qualunque erogazione economica, presenterà i propri effetti anche su istituti correlati come il TFR.

A mio avviso, sarebbe buona regola notificare, formalmente, all’interessato alla fine del periodo di assenza ingiustificata, il numero dei giorni di mancata presenza per i quali non è stato corrisposto alcun emolumento (ciò vale anche per le piccole imprese ove, come vedremo tra un attimo, è rimasta la facoltà di sospensione).

Il comma 7 contiene, poi, una norma con diversi punti che suscitano talune perplessità e che è necessario leggere con attenzione: “Per le imprese con meno di quindici dipendenti, dopo il quinto giorno di assenza ingiustificata di cui al comma 6, il datore di lavoro può sospendere per la durata corrispondente a quella del contratto di lavoro stipulato per la sua sostituzione, comunque per un periodo non superiore a dieci giorni, rinnovabili una sola volta, e non oltre il predetto termine del 31 dicembre 2021”.

Cerco di venire a capo di quanto appena detto.

La norma si rivolge alle imprese (e quindi, non ai datori di lavoro che non sono imprenditori come, ad esempio, gli studi professionali) che hanno meno di quindici dipendenti: a mio avviso, il computo va fatto per “teste” e non “pro quota” in caso di rapporti a tempo parziale, o lavoratori intermittenti in base alle ore prestate nell’ultimo semestre, o con l’esclusione degli apprendisti ai sensi della previsione dell’art. 47, comma 3, del D.L.vo n. 81/2015: qui non ci sono istituti previsti dalla legge o dalla contrattazione collettiva ove è rilevante il numero dei dipendenti, ma ci sono norme di tutela della salute e della sicurezza da applicare a tutti i lavoratori e che prescindono da disposizioni pensate per altri scopi.

Le perplessità sono diverse anche perché la sostituzione di lavoratore assente è una causale già prevista dall’art. 19, comma 1, lettera a) del D.L.vo n. 81/2015 ed è applicabile, indistintamente, a tutti i datori di lavoro, qualunque sia il limite dimensionale.

Qui, l’Esecutivo, volendo riservare un “trattamento di favore” alle piccole imprese con un organico fino a quattordici unità (e chissà perché non quindici che, nel nostro ordinamento è un numero “storico”) ha ipotizzato una sorta di contratto a termine in sostituzione, correlandolo ad una facoltà di sospensione (la norma dice “può”)  che, azzardo, nella “limatura” del provvedimento prima della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, doveva, forse, essere cancellata, atteso che per tutti gli altri datori di lavoro pubblici e privati, ove, secondo la bozza di D.L. lasciata circolare prima, sussisteva l’obbligo, ma, ora, non è più previsto. Il contratto in sostituzione può essere stipulato, a mio avviso, sin dal primo giorno di assenza ingiustificata (con la causale “in sostituzione di …. e fino al rientro del signor ….) ma come contratto, se si pensa di emanare un provvedimento di sospensione, dovrà tener conto che quest’ultimo non potrà essere superiore a dieci giorni, rinnovabile per una sola volta ma non oltre il 31 dicembre 2021. L’eventuale rinnovo della sospensione potrebbe avere come data finale il 31 dicembre, sottolineando, però che, ove prima di quella data il lavoratore fosse in possesso del certificato verde COVID-19, sarebbe tenuto a farlo presente in azienda per riprendere, immediatamente, servizio.

Tale provvedimento non è “tassativo” (c’è già l’assenza ingiustificata con i suoi effetti negativi sulla retribuzione), ma se il datore di lavoro intendesse, trascorsi i cinque giorni dall’accertamento, adottarlo, dovrà farlo, ritualmente, notificandolo all’interessato e con l’esplicito richiamo alla norma.

È un “guazzabuglio” di formalismi che, in sede di conversione, dovrebbe, a mio avviso, essere cancellato anche perché, ripeto, non si tratta di obbligo ma di facoltà.

C’è, poi, una ulteriore considerazione e curiosità: la norma parla di contratto a termine che potrebbe essere di durata non superiore a dieci giorni. Se dovesse ricorrere tale ipotesi, potrebbe trovare applicazione il comma 4 dell’art. 19 del D.L.vo n. 81/2015, che consente, ai rapporti di durata fino a quattordici giorni di non essere stipulati per iscritto: è curioso che in un provvedimento che prevede una serie di adempimenti formali abbastanza incisivi, alla fine si dia spazio alla possibilità di stipulare oralmente un contratto a tempo determinato. Ovviamente, la comunicazione obbligatoria telematica, anticipata, ai servizi per l’impiego va sempre fatta.

Passo, brevemente, a tratteggiare l’apparato sanzionatorio della cui irrogazione è competente il Prefetto (comma 9) al quale debbono giungere dai soggetti incaricati dell’accertamento e della contestazione delle violazioni gli atti relativi alla violazione. E’ appena il caso di aggiungere che gli accertamenti e le contestazioni, in caso di accesso ispettivo da parte degli organi di vigilanza o di controllo, che accertino violazioni della norma, sono fatte anche da tali soggetti pubblici (ispettori del lavoro, personale della guardia di Finanza, Carabinieri, polizia locale, ecc.).

L’accesso del lavoratore in azienda (la sanzione è applicabile anche a chi non ha un rapporto di lavoro dipendente o che svolge attività di formazione o volontariato) in mancanza di certificato verde esibito, è punito con una sanzione amministrativa compresa tra 600 e 1.500 euro, con l’applicazione di quanto previsto dalla legge n. 689/1981 per la quantificazione dell’importo da pagare. In questo caso scatta anche, se si tratta di un dipendente, un provvedimento disciplinare con tutte le garanzie previste dal CCNL e dall’art. 7 della legge n. 300/1970.

Anche il datore di lavoro che non verifica il rispetto delle prescrizioni di cui parlano i commi 1 e 2, che non adotta, entro il 15 ottobre 2021, le misure organizzative richieste dal Legislatore, che viola la previsione del comma 8 (ossia che consente al lavoratore senza “green pass” di prestare la propria attività), è punito secondo le previsioni contenute nell’art. 4, commi 1, 3, 5 e 9 del D.L. n. 19/2020 convertito, con modificazioni, nella legge n. 35 e, per la sola violazione del comma 8, con una sanzione amministrativa compresa tra 600 e 1.500 euro: anche in questi casi trova applicazione la legge n. 689/1981.

C’è, poi, un richiamo al comma 2-bis dell’art. 2 del D.L. n. 33/2020 convertito, con modificazioni, nella legge n. 74. Si tratta di una disposizione che individua i soggetti destinatari dei proventi delle sanzioni amministrative: essi sono devoluti all’Erario statale se le violazioni sono state accertate da funzionari, ufficiali ed agenti dello Stato. Se, invece, le violazioni son state accertate da funzionari, ufficiali ed agenti delle regioni, delle province e dei comuni, le somme sono devolute alle amministrazioni locali dalle quali dipendono gli accertatori.

Del D.L. “Green Pass” si parlerà il 1 ottobre, dalle ore 15, nel Webinar “D.L. ‘Green Pass’ e Causali ‘Pattizie’ del CTD”, organizzato da Generazione Vincente S.p.A. e che vedrà la partecipazione del dott. Eufranio Massi e dell’avv. Luca Peluso. Iscriviti, è semplice e gratuito!