Le tutele specifiche delle donne in materia di licenziamento [E.Massi]

La riflessione che segue ha come obiettivo principale quello di focalizzare le tutele specifiche in favore del personale femminile nel caso in cui il datore di lavoro intenda procedere ad un licenziamento.

Ovviamente, si tratta di tutele aggiuntive rispetto a quelle previste, in via generale, per tutti i lavoratori dipendenti ed esse fanno riferimento a situazioni soggettive degne di particolare tutela (matrimonio, gravidanza, nascita del bambino, adozione, affido, ecc.) ma anche a situazioni oggettive come la salvaguardia della percentuale femminile in caso di procedura collettiva di riduzione di personale.

Procedura collettiva e salvaguardia della percentuale femminile

E’ proprio partendo da tale ultimo argomento mi sembra opportuno  ribadire come la Cassazione, con l’ordinanza n. 14254 del 24 giugno 2019, riallacciandosi a precedenti decisioni, abbia affermato, alfine di evitare una forma di discriminazione indiretta, non sia possibile, nel rispetto dell’art.5, comma 2, della legge n. 223/1991, procedere al licenziamento di una percentuale di dipendenti femminili superiore al quella della manodopera dello stesso sesso impiegata, atteso che tale comportamento si caratterizza come discriminatorio in relazione ai criteri di scelta rispetto al personale “donna” licenziabile.

La Suprema Corte, confermando la decisione della Corte di Appello, ha ritenuto che all’interno dell’ambito aziendale interessato alla procedura e delle relative mansioni rispetto alle quali si intende effettuare la riduzione di personale, i lavoratori oggetto di recesso vanno individuati in modo tale da assicurare la permanenza, in proporzione, della quota femminile sul totale dei dipendenti in forza. A tal proposito, non è necessaria una comparazione “dipendenti di sesso maschile e dipendenti di sesso femminile” prima o dopo il licenziamento, essendo sufficiente la mera verifica della percentuale delle donne lavoratrici. Nel caso di specie, riferito al reparto amministrazione ove erano addetti 6 uomini e 3 donne, con una percentuale femminile al 33,33%, il datore di lavoro ha adottato il provvedimento di recesso nei confronti di 2 donne ed 1 uomo, cosa che ha comportato una percentuale di donne licenziate pari al 66,66%.

L’ordinanza della Corte di Cassazione fa emergere, a mio avviso, con estrema chiarezza la natura imperativa ed inderogabile del comma 2 dell’art. 5, nel senso che lo stesso appare come un limite invalicabile per l’imprenditore e non è un criterio di scelta (questi ultimi, infatti, sono quelli ben identificati, in concorso tra loro, dal comma 1 – anzianità, carico familiare, esigenze tecnico produttive -).

Una decisione del Tribunale di Taranto del 5 settembre 2013 definisce il licenziamento intimato in violazione della quota di riserva di per se stresso discriminatorio e la presunzione legale come assoluta, non superabile con prova contraria “come può accadere nel caso del licenziamento della lavoratrice madre entro il primo anno di vita del bambino o della lavoratrice entro l’anno dal matrimonio. Da ciò discende che tale recesso datoriale è radicalmente nullo, in quanto discriminatorio con la conseguente applicazione di quanto previsto dall’art. 18 della legge n. 300/1970 e, per gli assunti a partire dal 7 marzo 2015, dall’art. 2 del D.L.vo n. 23/2015.

Divieto di licenziamento per causa di matrimonio

Originariamente previsto sin dal 1963 nelle legge n. 7 ed ora contenuto nell’art. 35 del D.L.vo n. 198/2006, il divieto di licenziamento della dipendente è inibito al datore di lavoro nel periodo intercorrente dal giorno della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio, in quanto segua la celebrazione, a un anno dopo la celebrazione  stessa e, al contempo, sono nulle le dimissioni presentate dalla lavoratrice durante il periodo appena citato se non confermate, entro un mese, avanti ad un funzionario dell’Ispettorato territoriale del Lavoro della città metropolitana e dell’Ente di area vasta ex lege n. 56/2014 (così recita, ora, il comma 4).

Il datore di lavoro può provare che il licenziamento non è avvenuto per causa di matrimonio ma per una delle seguenti ipotesi che sono le stesse evidenziate nell’art. 54 del D.L.vo n. 151/2001 e sulle quali mi intratterrò più avanti:

• colpa grave della lavoratrice, costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto di lavoro;
• cessazione dell’attività dell’azienda cui essa è addetta;
• ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice è stata assunta io di risoluzione del rapporto per la scadenza del termine.

Non assume alcuna scusante il fatto che il datore di lavoro non fosse a conoscenza della celebrazione del matrimonio.

La dichiarazione di nullità del licenziamento comporta la reintegra e la corresponsione in favore dell’interessata delle retribuzioni fino al giorno della riammissione in servizio. Se la lavoratrice, invitata a riprendere il lavoro, recede, entro 10 giorni dal rapporto, ha diritto al trattamento previsto per le dimissioni per giusta causa, ferma restando la retribuzione fino alla data del recesso. Tutto ciò comporta a carico del datore di lavoro  anche la corresponsione dell’indennità di preavviso ed il pagamento del ticket di ingresso alla NASPI.

La tutela sopra descritta è ad ampio raggio, nel senso che nel settore privato e negli enti pubblici comprende tutte le lavoratrici, con la sola esclusione delle addette ai servizi familiari e domestici, in relazione alla particolarità del rapporto.

Fin qui le disposizioni legali che, nel corso degli anni hanno sollevato alcune questioni in quanto alcune decisioni di merito (Tribunale di Roma, 16 gennaio 2017, Tribunale di Vicenza, ordinanza del 24 maggio 2016) avevano affermato che la disposizione, in ossequio al principio di parità uomo – donna, dovesse applicarsi anche allo “sposo” (lavoratore uomo): una diversa interpretazione sarebbe in contrasto con la Direttiva 76/207/CE e finirebbe per discriminare il sesso maschile.

Molte cose sarebbero da dire su queste decisioni: ci ha pensato, però, la Corte di Cassazione con la sentenza n. 28926 del 12 novembre 2018 a dirimere la questione osservando che non può essere considerato discriminatorio ed illegittimo il licenziamento intimato al lavoratore entro l’anno dal matrimonio in quanto la disposizione intende tutelare i diritti legati alla possibile maternità (cosa costituzionalmente garantita per la donna), che adempie a funzioni essenziali durante la gravidanza ed il successivo puerperio. Tale decisione non appare in contrasto in con la Direttiva europea sopra richiamata, né con la Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea.

Divieto di licenziamento nel c.d. “periodo protetto”

L’art. 54  del D.L.vo n. 151/2001 stabilisce che le lavoratrici non possono essere licenziate (ci sono alcuni limiti che saranno esaminati successivamente) dal momento in cui inizia la gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino (cosa che va intesa, a mio avviso, fino alle ore 24 del giorno del primo compleanno).

Su questo principio generale vanno, da subito, innestate alcune puntualizzazioni:

• bambino nato morto o deceduto durante il periodo di congedo per maternità: il divieto di licenziamento cessa, nel primo caso, al termine del congedo per maternità, mentre se il bimbo muore dopo il periodo di congedo ma prima del compimento di un anno, il divieto viene meno trascorsi dieci giorni dal decesso (art. 2 del DPR n. 1024/1976);
• l’art. 12 del DPR n. 1024/1976 qualifica l’interruzione della gravidanza dopo il 180° giorno come parto: ciò significa che la madre non può essere licenziata durante il periodo di congedo di maternità susseguente.
• le norme richiamate ai punti a) e b) vanno coordinate con la previsione contenuta nel D.L.vo n. 119/2011 che consente alle lavoratrici che hanno perso il bambino per decesso ho hanno interrotto la gravidanza dopo il 180° giorno, di riprendere l’attività con preavviso di almeno 10 giorni al datore di lavoro ed a condizione che il medico specialista del SSN o convenzionato con esso e il medico competente attestino il “non pregiudizio” alla loro salute. Appare opportuno precisare che, con la ripresa anticipata del lavoro, la tutela dal licenziamento, strettamente correlata alla “gravidanza” ed al congedo susseguente, non c’è più;
• il divieto di licenziamento è, strettamente correlato alla gravidanza: ciò significa che la lavoratrice può presentare un certificato medico, entro 90 giorni, decorrenti dalla data del licenziamento, dal quale emerga il proprio “status” nel momento in cui è stato adottato il recesso; con la conseguente nullità del provvedimento stesso. In caso di fecondazione assistita, secondo la Corte Europea di Giustizia che si è espressa con la sentenza C-506/06 del 26 febbraio 2008, la tutela della lavoratrice gestante decorre dall’impianto degli ovuli fecondati nell’utero e non già dalla fecondazione degli stessi;
• il divieto di licenziamento nel periodo “protetto” si estende, secondo la Corte Europea di Giustizia (C-406/06 dell’11 ottobre 2007), ad ogni atto di espressione dell’intenzione di licenziare: tutto questo sulla base dell’art. 10 della Direttiva 92/85/CEE. Secondo la Corte è vietato al datore prendere misure preparatorie a tale decisione prima della scadenza;
• il divieto di licenziamento si applica anche al padre lavoratore che usufruisca del congedo di paternità (art. 54) per tutta la durata dello stesso e fino al compimento di un anno di età del bambino;
• è nullo il licenziamento adottato a seguito della domanda di congedo per maternità o paternità o per la malattia del bambino;
• il divieto di licenziamento sussiste anche in caso di adozione od affidamento fino ad un anno dall’ingresso del minore nel nucleo familiare e prescindendo dal fatto che l’affidamento sia di natura temporanea o definitiva. La tutela, invece, non trova applicazione (Cass. n. 7517/1991) nel caso in cui una lavoratrice stia valutando, anche a seguito di richiesta del Tribunale dei minori, la compatibilità dell’inserimento ai fini dell’affidamento provvisorio;
• il licenziamento per giustificato motivo oggettivo non può essere adottato se la lavoratrice si trova in “periodo protetto” (art. 1, comma 41, della legge n. 92/2012).

Il licenziamento della lavoratrice madre è nullo, a tutti gli effetti, a prescindere dal limite dimensionale dell’azienda e dal fatto che il datore sia imprenditore o meno, ed il giudice  ordina la reintegrazione nel posto di lavoro con il ripristino del rapporto dalla data del licenziamento. La lavoratrice può non riprendere servizio entro i trenta giorni successivi all’invito del datore di lavoro optando per una indennità pari a quindici mensilità della retribuzione globale di fatto o, a seconda dei casi, utile per il calcolo del TFR (con risoluzione del rapporto di lavoro) e con il “non assoggettamento” alla contribuzione previdenziale. Le norme di tutela operano, indifferentemente, sia che si richiami l’art. 18 della legge n. 300/1970 che l’art. 2 del D.L.vo n, 23/2015 per le lavoratrici assunte a partire dal 7 marzo 2015. A ciò va aggiunto che il giudice condanna, altresì, il datore di lavoro al risarcimento del danno subito stabilendo una indennità commisurata all’ultima retribuzione maturata dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegra, dedotto l’eventuale “aliunde perceptum”, per altra attività lavorativa svolta, con il pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali. La misura del risarcimento non può, in ogni caso, essere inferiore a cinque mensilità della retribuzione globale di fatto.

Lo stesso art. 54, al comma 3, stabilisce alcune situazioni nelle quali il divieto di licenziamento non opera. Esse sono:

• colpa grave da parte della lavoratrice, costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto di lavoro. Si tratta, quindi, di un qualcosa che va ben al di là della causale “giusta causa” declinata dalla contrattazione collettiva. Tale requisito va correlato alle situazioni specifiche psico-fisiche in cui si trova l’interessata. La Cassazione ha riconosciuto la giusta causa con la conseguente legittimità del licenziamento in una ipotesi nella quale la lavoratrice con interdizione per gravidanza a rischio prestava la propria attività lavorativa in un negozio gestito da un suo parente, mentre, la stessa Suprema Corte ha ritenuto giustificata (per il proprio particolare “status”) la lavoratrice che aveva mandato il certificato di malattia con quattro giorni di ritardo o che aveva ritardato diverse volte l’inizio dell’attività lavorativa. L’onere della prova incombe, ovviamente, sul datore di lavoro e, in ogni caso, anche se il licenziamento è intervenuto per colpa grave, alla lavoratrice spetta l’indennità di maternità;
• cessazione dell’attività dell’azienda cui la lavoratrice è addetta. Tale dettato normativo, secondo la Cassazione (Cass., n. 22720 del 28 settembre 2017) è insuscettibile di interpretazione estensiva ed analogica, per cui la chiusura del reparto o dell’unità produttiva, con continuazione dell’attività, non giustifica il recesso datoriale, come non lo giustifica la esternalizzazione di parte dell’attività (Cass., n. 11975 del 10 giugno 2016) o la cessione del ramo di azienda;
• ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice è stata assunta: si tratta di una ipotesi riferibile al contratto a tempo determinato, non suscettibile di alcun “allargamento” al rapporto a tempo indeterminato;
• risoluzione del rapporto di lavoro per scadenza del termine. Sotto questo aspetto è interessante il ragionamento fatto dalla Corte Europea di Giustizia con la sentenza del 4 ottobre 2001 (procedimenti C-109/00 e C-438/99) che ha escluso che il mancato rinnovo di un contratto a termine giunto a scadenza possa essere considerato come un licenziamento vietato dalla Direttiva 92/85/CE (che tutela la maternità), mentre un mancato rinnovo del contratto motivato dalla conoscenza dello stato di gravidanza, costituisce discriminazione. Va, comunque, ricordato che per effetto dell’art. 24, comma 1, del D.L.vo n. 81/2015 qualora il contratto a termine, anche in sommatoria, abbia superato la soglia dei 6 mesi (e nel computo rientrano i periodi di astensione obbligatoria) la lavoratrice può esercitare per iscritto un diritto di precedenza per un’assunzione non soltanto a tempo indeterminato per le mansioni già svolte ma anche per un ulteriore contratto a termine;
• esito negativo della prova, fermo restando il divieto di discriminazione. Qui, il punto essenziale è sapere se il datore era a conoscenza o meno dello stato di gravidanza. Qualora ne fosse stato a conoscenza, in un eventuale giudizio sarà lui stesso a dover dimostrare che il recesso non è stato determinato da tale “status” o dalla particolare situazione psico – fisica in cui si trovava la lavoratrice.

Altre conseguenze relative alla cessazione del rapporto di lavoro riguardano la procedura collettiva di riduzione di personale cui fanno riferimento gli articoli 4,5, 16 e 24 della legge n. 223/1991. La lavoratrice madre, o adottiva od affidataria (o il padre lavoratore che abbia fruito del congedo di paternità) non può essere licenziata a meno che l’iter non si concluda con la cessazione dell’attività dell’impresa.

Diritto alla conservazione del posto

L’art. 56, comma 1, del D.L.vo n. 151/2001 stabilisce che le lavoratrici al termine del periodo di maternità o i lavoratori che hanno usufruito del congedo di paternità hanno diritto:

• alla conservazione del posto di lavoro;
• al rientro nella stressa unità produttiva dove erano occupati o in altra unità produttiva nello stesso comune e di restarci fino al compimento di un anno di età del bambino;
• ad essere adibiti alle mansioni già svolte o a mansioni equivalenti;
• di beneficiare dei miglioramenti delle condizioni di lavoro intervenute durante la loro assenza, previsti sia dai contratti collettivi che da disposizioni legislative o regolamentari.

Sui punti appena considerati appare interessante l’interpello n. 39/2011 del Ministero del Lavoro che ha considerato lecito il demansionamento della lavoratrice, frutto di uno specifico accordo con il proprio datore di lavoro finalizzato al mantenimento del posto, susseguente ad un rientro anticipato in servizio in epoca antecedente al compimento dell’anno di vita del bambino. Tuttavia, precisa il Ministero, il contesto aziendale deve essere tale (per esigenze organizzative, tecniche e produttive) da non poter garantire la conservazione del posto di lavoro o l’esercizio delle mansioni in altro modo, magari anche “a scorrimento” secondo la previsione contenuta al comma 1 dell’art. 2103 c.c.. Ovviamente, nel periodo di tutela dal licenziamento,non è possibile decurtare la retribuzione, in quanto tale soluzione apparirebbe in assoluto contrasto con la finalità della normativa di tutela.

Va, infine, ricordato come la legge, e la contrattazione collettiva favoriscano, oggi, forme di flessibilità lavorativa legate alla fruizione del congedo facoltativo ed all’uso di modalità di esecuzione della prestazione di lavoro subordinato come, ad esempio, il lavoro agile o il telelavoro.