La gestione del lavoro supplementare, dello straordinario e delle clausole elastiche nel part-time [E.Massi]

Il lavoro a tempo parziale, negli ultimi anni caratterizzati dalla profonda crisi che ha attraversato il nostro Paese, ha sempre più avuto una funzione “difensiva” finalizzata ad evitare la risoluzione dei rapporti di lavoro, perdendo quella originaria che riconduceva la decisione di tale modalità alla propensione del lavoratore di conciliare il lavoro con le proprie esigenze di vita, come emergeva chiaramente dalla Direttiva Comunitaria n. 81/1997.

In tale logica di preminenza delle condizioni personali che, comunque, non è stata assolutamente abbandonata dal Legislatore e dalla contrattazione collettiva si pone, ad esempio, anche la disposizione contenuta nel comma 7 dell’art. 8 del D.L.vo n. 81/2015 ove la lavoratrice, sia pure per una sola volta, in alternativa al congedo parentale, può chiedere la trasformazione del rapporto da tempo pieno a tempo parziale con una riduzione non superiore al 50%. Si tratta di un diritto potestativo dell’interessata al quale il datore é tenuto a dar corso entro i quindici giorni successivi alla richiesta.

La gestione del rapporto di lavoro a tempo parziale, sia a tempo indeterminato che a termine, con una serie di rigidità dettate dalla norma e finalizzate a tutelare la posizione del lavoratore (accordo scritto con la dislocazione oraria, riferita al giorno, alla settimana, al mese o all’anno) pone, sovente, il datore di lavoro di fronte alla necessità di chiedere al dipendente interessato, lavoro supplementare, straordinario o clausole elastiche, non essendo, in alcun modo, possibile una modifica unilaterale della dislocazione oraria concordata della prestazione, essendo la stessa illegittima e priva di effetto, pur a fronte di esigenze produttive aziendali (Trib. Milano, 12 luglio 2011).

Su questi temi è, nella maggior parte dei casi, intervenuta la contrattazione collettiva e le stesse disposizioni contenute nell’art. 6 del D.L.vo n. 81/2015 sono state emanate in una sorta di supplenza nei confronti di quest’ultima, nel senso che intervengono, fissando alcuni “paletti”, nel caso in cui le parti sociali di settore non abbiano disciplinato la materia.

Ma, andiamo con ordine, cominciando dal lavoro supplementare.

Lavoro supplementare

La definizione è semplice: si tratta del lavoro prestato oltre l’orario concordato fino al raggiungimento dell’orario a tempo pieno previsto dalla contrattazione collettiva o, in assenza, dalla legge (40 ore settimanali).

In mancanza della disciplina pattizia, il Legislatore delegato ha stabilito che il datore di lavoro non possa fare ricorso al lavoro supplementare oltre un limite che è stato fissato nella misura del 25% delle ore settimanali concordate. Da un punto di vista pratico il lavoro supplementare può essere richiesto anche in alcune ipotesi come, ad esempio, il part-time verticale con prestazioni per tre giorni alla settimana: il datore di lavoro, restando all’interno del normale orario di lavoro settimanale, può chiedere la prestazione anche nel quarto giorno.

La norma non richiede il consenso dell’interessato che, però, può rifiutare le prestazioni per “comprovate esigenze lavorative, di salute, familiari o di formazione professionale”.

Si tratta di principi che debbono trovare una giustificazione tale da esonerare il dipendente dalle prestazioni lavorative oltre l’orario concordato sulle quali è opportuno spendere qualche parola, partendo dalle “comprovate esigenze lavorative”.

Si tratta di un principio che sottolinea come il “lavoro plurimo” con più datori di lavoro o committenti sia possibile, atteso che il lavoratore, al di fuori dell’orario concordato, può impiegare il proprio tempo come crede. Ovviamente, il “doppio lavoro” trova quale limite quello che è imposto alla generalità dei dipendenti e che consiste nell’obbligo di fedeltà sancito dall’art. 2105 c.c. .

Il discorso appena fatto per il lavoro subordinato vale anche per il lavoro autonomo, qualunque sia la forma prescelta (collaborazione coordinata e continuativa).

Le “esigenze di salute” trovano la propria giustificazione nella necessità del dipendente di doversi sottoporre a terapie e cure inconciliabili con il nuovo orario richiesto: occorre sottolineare come non ci sia alcun riferimento alla gravità della patologia.

Un discorso analogo va fatto per le esigenze di natura familiari, pur se il discorso tende, in questo caso, ad ampliarsi: necessità di attendere all’assistenza di componenti del nucleo familiare anziani, minori o disabili, impegni scolastici dei propri figli che necessitano la presenza del genitore, necessità di “recuperare” il bambino all’asilo-nido entro un determinato orario, sono le ipotesi più ricorrenti.

Il Legislatore parla anche di un ulteriore motivo esimente: quello della necessità di attendere a percorsi di “formazione professionale”. Si tratta di una ipotesi che tende ad accrescere la formazione del lavoratore e, come tale, suscettibile di tutela.

Ovviamente, al di fuori di queste ipotesi legali, la contrattazione collettiva applicata (anche aziendale, secondo il richiamo operato dal D.L.vo n. 81/2015 all’art. 51) ne può, legittimamente, prevedere di ulteriori.

Nulla dice l’art. 6 circa le conseguenze relative al rifiuto di fornire la prestazione lavorativa in mancanza delle condizioni esimenti “comprovate”: ritengo, pertanto che il datore possa, legittimamente, attivare la procedura disciplinare prevista dal CCNL applicato con le garanzie procedurali menzionate dall’art. 7 della legge n. 300/1970.

Ma, quale è il compenso per il lavoro supplementare?

In mancanza di esplicita previsione della contrattazione collettiva, il comma 2 dell’art. 6 prevede una maggiorazione della retribuzione ordinaria globale di fatto pari al 15%: essa va ad incidere sugli istituti retributivi differiti ed indiretti e sulla relativa contribuzione previdenziale. La differenza, rispetto al passato (mi riferisco all’art. 3, comma 4 del D.L.vo n. 61/2000, come modificato dall’art. 46 del D.L.vo n., 276/2003) appare evidente, in quanto prima si stabiliva che le ore di lavoro supplementare fossero retribuite come ordinarie, pur riconoscendo alla contrattazione collettiva la facoltà di prevedere percentuali di maggiorazione.

Vale la pena di ricordare come i maggiori contratti collettivi nazionali abbiano disciplinato la materia del compenso con percentuali, sovente, superiori a quella legale: è il caso, ad esempio, del terziario-Confcommercio (35%), del turismo-Confcommercio (30%), del settore alimentare (con percentuale che varia dal 15% al 45%) o del settore delle calzature (24%).

Lavoro straordinario

Il lavoro straordinario nel rapporto a tempo parziale è strettamente correlato al lavoro supplementare, nel senso che, fino a concorrenza con l’orario full-time degli altri dipendenti, le ore ulteriori, rispetto all’orario concordato, sono considerate supplementari (con la relativa maggiorazione).

Lo straordinario, come per gli altri lavoratori, seguendo la definizione contenuta nell’art. 5 del D.L.vo n. 66/2003, è la prestazione che eccede il normale orario di lavoro. L’art. 6, comma 3, del D.L.vo n. 81/2015 riconosce, quindi, la possibilità di svolgere prestazioni di lavoro straordinario anche nel part-time con l’applicazione della disciplina contrattuale e legale prevista per la generalità dei lavoratori (limiti massimi di durata fissato in 250 ore annue secondo il predetto art. 5 del D.L.vo n. 66/2003, o quello stabilito dal CCNL, maggiorazioni ordinarie, festive e notturne, condizioni per l’eventuale rifiuto, previsione pattizia di riposi compensativi in alternativa o in aggiunta alle maggiorazioni, causali di forza maggiore, esigenze eccezionali, ecc.).

Vale la pena di sottolineare come con l’art. 6, le prestazioni di lavoro straordinario siano previste per tutte le modalità di esplicazione del part-time mentre, il vecchio art. 3, comma 5, del D.L.vo n. 61/2000, lo restringeva alle sole ipotesi del “verticale” e del “misto”.

Clausole elastiche

Un discorso leggermente più complesso ed articolato va fatto per le clausole elastiche che, nella nuova versione del D.L.vo n. 81/2015, assorbono due ipotesi prima distinte (art. 6, comma 4): quella della prestazione, per alcuni periodi, in misura superiore all’orario di lavoro, pattuito nell’accordo scritto, o una diversa collocazione temporale della stessa nel rispetto del monte ore giornaliero concordato.

Anche in questo caso il parametro principale di riferimento si trova nella contrattazione collettiva in mancanza della quale il Legislatore lascia alle parti la possibilità di disciplinare l’istituto ma, a differenza di quanto previsto per il lavoro supplementare, traccia un percorso diverso e più “garantito”.

Infatti, l’eventuale accordo deve essere stipulato avanti ad un organismo di certificazione previsto dall’art. 76 del D.L.vo n. 276/2003 (commissione istituita presso l’Ispettorato territoriale del Lavoro, presso le Università o le Fondazioni Universitarie autorizzate, presso l’Ordine provinciale dei Consulenti del Lavoro) ove il lavoratore, se lo vorrà, potrà farsi assistere da un rappresentante sindacale dell’organizzazione alla quale aderisca o abbia conferito mandato (non c’è, quindi, alcuna “riserva” nei confronti delle associazioni “comparativamente” più rappresentative), da un avvocato o da un consulente del lavoro che, secondo l’interpretazione fornita, in caso del tutto analogo, dal Ministero del Lavoro con la circolare n. 1/2013 in merito alla assistenza delle parti in sede di tentativo obbligatorio di conciliazione ex art. 7 della legge n. 604/1966, risulta “ristretto” soltanto a tali professionisti.

Il comma 6 dell’art. 6 si preoccupa di dettare i contenuti e le conseguenze legate alle clausole elastiche: queste ultime debbono prevedere, a pena di nullità, le condizioni e le modalità attraverso le quali il datore di lavoro, con un preavviso di due giorni lavorativi, può modificare sia la collocazione temporale della prestazione (si tratta della vecchia “clausola flessibile” non più nominata dal Legislatore) che la variazione in aumento della durata (che, in passato, era la vecchia “clausola elastica”). Nell’accordo va individuata la misura massima dell’aumento orario che non può superare il limite del 25% della normale prestazione annua a tempo parziale (sottolineo il riferimento alla prestazione “annua” e non “settimanale” come avviene nel lavoro supplementare). Anche in questo caso, in perfetto “pendant” con la disposizione introdotta per il lavoro supplementare, la clausola elastica, in assenza di una diversa percentuale determinata dalla contrattazione collettiva, determina una maggiorazione del 15% della retribuzione globale di fatto, comprensiva dell’incidenza della retribuzione sugli istituti retributivi indiretti e differiti (oltre che, ovviamente, sulla contribuzione dovuta).

Come detto più volte, le clausole elastiche postulano un accordo scritto tra le parti che può perfezionarsi in sede di stipula contratto di lavoro, ma anche in un momento successivo.

Ma, cosa succede se il lavoratore manifesta il proprio rifiuto?

Probabilmente, se tale rifiuto è espresso in sede di sottoscrizione del contratto di lavoro, il datore di lavoro potrebbe essere “tentato” a non procedere all’assunzione (e qui, è bene sottolinearlo, il lavoratore si trova in una posizione oggettiva di difficoltà psicologica), se, invece, viene esternato in un momento successivo, tale comportamento (art. 6, comma 8) non costituisce giustificato motivo di licenziamento.

Il rifiuto, ad esempio, potrebbe essere motivato dall’esistenza di un altro rapporto di lavoro ove, l’eventuale accettazione della clausola elastica potrebbe portare ad una sovrapposizione oraria tra le due prestazioni. Se ciò si dovesse verificare ricadrebbero, esclusivamente, sul lavoratore le conseguenze derivanti dall’assenza dal lavoro nel primo o nel secondo rapporto.

Vale la pena di ricordare che, in presenza di più rapporti ed anche in relazione al rispetto dei limiti giornalieri e settimanali di lavoro, del riposo giornaliero e di quello settimanale, il lavoratore ha un obbligo di natura amministrativa, non sanzionato, introdotto dal Ministero del Lavoro con la circolare n. 8/2005: esso consiste nel comunicare al datore di lavoro l’ammontare delle ore nelle quali può prestare la propria attività e di fornire ogni altra indicazione necessaria.

Una breve riflessione si rende necessaria relativamente ad un eventuale recesso motivato, in modo errato, da un giustificato motivo: le tutele sono, indubbiamente, diverse se all’eventuale recesso datoriale trovi applicazione la legge n. 108/1990 (se il lavoratore è stato assunto prima del 7 marzo 2015 in un’azienda che occupa meno di quindici dipendenti), l’art. 18 della legge n. 300/1970 o l’art. 3 del D.L.vo n. 23/2015 che regola la materia per tutti i lavoratori assunti a partire dal 7 marzo 2015.

Ma, sono previste ipotesi di revoca del consenso?

Il Legislatore, al comma 7, ne individua alcune (ma la contrattazione collettiva eventualmente applicata ne potrebbe individuare anche altre), richiamando sia l’art. 8 (commi da 3 a 5) del D.L.vo n. 81/2015 che l’art. 10, comma 1, della legge n. 300/1970.

La revoca del consenso (art. 8) può venire dai lavoratori appartenenti sia al settore pubblico che a quello privato affetti da patologie oncologiche o da gravi patologie cronico-degenerative ingravescenti con una ridotta capacità lavorativa accertata presso la commissione medica istituita presso la struttura pubblica dell’ASL competente per territorio.

Il diritto alla revoca sussiste anche se la grave tipologia riguardi il coniuge, i figli o i genitori o vi sia la necessità di assistere una persona convivente che necessita di continua assistenza: un analogo diritto al “ripensamento” viene riconosciuto in favore di quei lavoratori che hanno un figlio convivente di età non superiore ai tredici anni o portatore di handicap.

Con il richiamo all’art. 10 il Legislatore offre la possibilità della revoca del consenso in favore dei lavoratori studenti i quali “iscritti e frequentanti corsi regolari di studio in scuole di istruzione primaria, secondaria e di qualificazione professionale, statali, pareggiate o legalmente riconosciute, comunque, abilitate al rilascio di titoli di studio legali”, hanno diritto anche a turni di lavoro finalizzati ad agevolare sia la frequenza ai corsi che la preparazione degli esami e non sono obbligati a prestare lavoro straordinario.

Ma, cosa succede se il datore di lavoro obbliga allo svolgimento delle clausole elastiche non rispettando le prescrizioni del dettato normativo?

La risposta la fornisce il comma 3 dell’art. 10 laddove afferma che il lavoratore ha diritto, oltre alla retribuzione dovuta (quindi, comprensiva delle maggiorazioni), anche alla corresponsione di un ulteriore emolumento a titolo di risarcimento del danno.

Brevi considerazioni finali

Tra gli strumenti di flessibilità legati al rapporto di lavoro a tempo parziale quello che appare più semplice e facile da gestire appare il lavoro supplementare che non necessita di alcun accordo scritto, pur essendo possibile, per il lavoratore, a fronte di comprovate esigenze, definite dallo stesso Legislatore, rifiutare di prestare l’ulteriore attività.

Se, invece, vi è la necessità di aumentare le prestazioni in modo continuativo o di dislocarle in maniera diversa rispetto a quanto concordato, pur mantenendo il tetto orario complessivo, è opportuno ricorrere alla clausola elastica che si fa preferire (essendo il limite massimo fissato nel 25% della normale prestazione “annua” a tempo parziale) laddove vi siano, per brevi periodi, consistenti aumenti dell’attività lavorativa.

Il ricorso alle prestazioni straordinarie, invece, se pur previsto, in via generale, dalla norma, appare meno ricorrente in quanto presuppone, prima della sua utilizzazione, il raggiungimento del limite dell’orario settimanale attraverso il lavoro supplementare, cosa che appare poco probabile per dipendenti che svolgono la loro attività in un arco compreso tra le 18 e le 30 ore settimanali.