Intermittente: gli errori che portano al rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato [E.Massi]

E’ una constatazione, sotto gli occhi di tutti gli addetti ai lavoro, che la fine del lavoro accessorio, decretata dal D.L. n. 25/2017 e la scarsità del ricorso alle prestazioni occasionali ex art. 54-bis della legge n. 96/2017, non ha fatto altro che incrementare, per le prestazioni di natura discontinua, il ricorso al lavoro intermittente che, peraltro, in assenza della regolamentazione collettiva (anche di secondo livello) postulata dall’art. 13 del D.L.vo n. 81/2015, presenta una capacità di espansione  limitata. Il R.D. n. 2657/1923 (abrogato dal 2008), richiamato “ratione materiae” dal D.M. 23 ottobre 2004 e destinato a supplire alla carenza delle previsioni contrattuali, contiene mansioni, in gran parte desuete, che rimandano il pensiero all’Italia degli anni ’20 dello scorso secolo.

Per la verità, il Legislatore ha rinviato (art. 13), da quasi 3 anni, ad un nuovo D.M. del Ministro del Lavoro la possibilità di aggiornare le c.d. “ipotesi provvisorie” ma a ciò non si è ottemperato.

È pur vero che in altri casi (per prestazioni svolte fino a 25 anni ed oltre i 55) è sempre possibile, ma è anche vero che, la ristrettezza del campo, legata ai limiti soggettivi dell’età (la cui legittimità rispetto all’ordinamento comunitario è stata confermata dalla sentenza della Corte Europea C-143/16 del 19 luglio 2017) ne limita molto l’operatività.

Il sovente ricorso al lavoro intermittente sia nella versione a termine che in quella a tempo indeterminato espone, talora, i datori di lavoro al rischio di vedersi riqualificato il rapporto di lavoro in contratto di lavoro subordinato, a tempo indeterminato (anche parziale) per aver contravvenuto non soltanto agli espliciti divieti previsti dall’art. 14 del D.L.vo n. 81/2015, ma anche nell’aver utilizzato i lavoratori in attività non comprese tra quelle indicate dal R.D. n. 2657/1923, anche “interpretate” da interpelli ministeriali, o nell’aver superato il limite delle 400 giornate in un triennio (con esclusione dei settori del turismo, dei pubblici esercizi e dello spettacolo).

Su questi aspetti, partendo dalle indicazioni fornite dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro con la nota n. 49 del 15 marzo 2018, mi atterrò in questa riflessione.

Come è noto, l’art. 14 del D.L. vo n. 81/2015 vieta il ricorso al lavoro intermittente se il datore di lavoro non è in possesso del documento di valutazione dei rischi.

La posizione ministeriale, già espressa con le circolari n. 18 e n. 20 del 2012, è sempre stata chiara e coerente: la violazione di tale norma imperativa comporta, pur in assenza di una specifica previsione legislativa, la conversione del rapporto di lavoro intermittente in un ordinario contratto di lavoro subordinato.

Tale orientamento non fa altro che adeguarsi a ciò che la Corte di Cassazione ha più volte affermato allorquando ha sancito che la contrarietà ad una norma imperativa in un contratto di lavoro “atipico”  (nel caso di specie un contratto a termine), ne determina una nullità parziale ex art. 1419 c.c. con la conseguente conversione dello stesso nella “forma comune” di contratto di lavoro subordinato che, non dimentichiamolo, è quella a tempo indeterminato (art. 1 del D.L.vo n. 81/2015). Su tale linea si era espressa, nel corso del 2005, la stessa Corte Europea di Giustizia nelle “ben conosciute” sentenze Mangold e Angelidaki, laddove aveva sottolineato che “il beneficio della stabilità di impiego deve essere inteso come un elemento portante della tutela dei lavoratori”.

L’Ispettorato Nazionale del Lavoro ricorda, in particolare, i  contenuti della sentenza n. 5241 del 2 aprile 2012  della Suprema Corte, ove si pone l’accento sul fatto che la “specificazione del precetto, alla stregua del quale la valutazione dei rischi assurge a presupposto di legittimità del contratto, trova la “ratio legis” nella più intensa protezione dei rapporti di lavoro sorti mediante l’utilizzo dei contratti atipici” ma anche quelli espressi dalla Consulta  con la sentenza n. 210 del 4 maggio 1992, ove la nullità parziale del contratto trova una propria giustificazione nel fatto che “se una norma imperativa è posta a protezione di uno dei contraenti, nella presunzione che il testo contrattuale gli sia imposto dall’altro contraente, la nullità integrale del contratto nuocerebbe, anziché giovare, al contraente che il Legislatore intende proteggere”.

Nondimeno, ricorda la nota dell’INL, la recente giurisprudenza di merito (Trib. Vicenza n. 343 del 19 luglio 2017 e Trib. Milano n. 1806 del 19 giugno 2017 e n. 1810 del 20 giugno 2017) si pongono sulla stessa “lunghezza d’onda” parlando di conversione del contratto “a chiamata” in contratto di lavoro subordinato, in assenza del DUVRI, con richiamo all’art. 1419 c.c. (Trib. Vicenza) e sostenendo che la mancanza di una specifica disposizione che parli di conversione del rapporto, non osta all’attuazione della stessa in quanto l’assenza della valutazione dei rischi porta ad un divieto assoluto di stipula del contratto di lavoro intermittente, con la conseguenza che il contratto deve essere, necessariamente, ricondotto nell’alveo dell’ordinario rapporto di lavoro (Trib. Milano): ovviamente, vale il principio di effettività delle prestazioni, nel senso che, fino al momento della conversione, i trattamenti retributivi e contributivi debbono essere rapportati alla quantità e qualità delle prestazioni effettivamente svolte.

Fin qui la nota dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro che si è soffermato soltanto su uno dei divieti alla stipula del lavoro intermittente richiamati dall’art. 14 che, peraltro, ne prevede, in modo esplicito, altri due:

• l’utilizzazione di lavoratori intermittenti per sostituire dipendenti che esercitano il diritto di sciopero. Si tratta dello stesso divieto che esiste per i contratti a termine (art. 20) e per quelli di somministrazione (art. 32). La conversione dei rapporti in contratti a tempo indeterminato, sulla base dei principi richiamati nella nota n. 49, sussiste anche laddove le assunzioni siano direttamente ricollegabili alla sostituzione di lavoratori in sciopero che esercitano un diritto riconosciuto dalla Costituzione (art. 40 Cost.). Ovviamente, ci deve essere un diretto collegamento tra le due causali (astensione dal lavoro e utilizzazione “a chiamata” del lavoratore), cosa che appare facilmente dimostrabile laddove, pur in presenza di un contratto stipulato in precedenza, la comunicazione telematica di inizio della prestazione lavorativa da effettuare prima che la stessa inizi, va a “coprire” unicamente la prevedibile assenza di personale a seguito della proclamata astensione dal lavoro;
• l’utilizzazione di lavoratori “a chiamata” presso unità produttive ove si è proceduto nei sei mesi antecedenti, a licenziamenti collettivi per riduzione di personale, secondo la procedura individuata dagli articoli 4 e 24 della legge n. 223/1991, di lavoratori adibiti alle stesse mansioni, ovvero presso unità produttive ove sono operanti una sospensione o riduzione di orario con l’intervento dell’integrazione salariale, per lavoratori con le stesse mansioni. Anche in questo caso, a mio avviso, valgono i principi della conversione a tempo indeterminato richiamati dalla nota n. 49, pur se la lettura del teso normativo lascia intravvedere qualche criticità. Ci si riferisce, ad esempio, soltanto a licenziamenti collettivi ex lege n. 223/1991 (imprese con più di 15 dipendenti o che escono da un periodo di CIGS e non sono in grado di garantire, in tutto o in parte, l’occupazione ai propri dipendenti) con la conseguenza che, ai fini della operatività del divieto, restano fuori tutti i licenziamenti individuali o plurimi (a prescindere dalla motivazione) operati non nell’impresa nel suo complesso ma nell’unità produttiva (qui appare opportuno rifarsi al concetto espresso dall’INPS con la circolare n. 9/2017). La norma, poi, fa riferimento alle mansioni: a mio avviso, in virtù del principio, oggi contenuto, nel comma 1 dell’art. 2103 c.c., il divieto vale nel caso in cui siano stati licenziati lavoratori con mansioni riferibili allo stesso livello della categoria legale di inquadramento, attesa la possibilità dello “spostamento in orizzontale”, prevista dal Legislatore. Il divieto di utilizzazione di intermittenti  relativo alla presenza di riduzioni di orario o di sospensioni dal lavoro con intervento dell’integrazione salariale, che interessino lavoratori con le stesse mansioni all’interno dell’unità produttiva, fa sì’ che tale divieto operi in presenza di CIGO, CIGS (riorganizzazione e crisi aziendale), contratto di solidarietà difensivo, cassa in deroga (laddove ammessa nelle ipotesi considerate, per il 2018, dalla legge n. 205/2017), ma anche di prestazioni integrative fornite dal Fondo di integrazione salariale (FIS) e dai Fondi bilaterali di cui parla il D.L.vo n. 148/2015.

In presenza di tali situazioni, applicando le direttive fornite dall’INL per l’assenza del documento di valutazione dei rischi, gli ispettori del lavoro potranno convertire il contratto intermittente in contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.

Altra ipotesi di conversione o trasformazione in rapporto di lavoro a tempo pieno ed indeterminato è conseguente al superamento del limite delle 400 giornate di effettivo lavoro nell’arco di tre anni solari con la sola eccezione di settori ove tale limite non sussiste (pubblici esercizi, turismo e spettacolo). Il conteggio deve essere effettuato, a ritroso per 3 anni, a partire dal giorno in cui si chiede la prestazione.

Ma in che modo possono essere individuate le imprese esenti da limiti?

L’interpello n. 26 del 7 novembre 2014 ricorda che i datori di lavoro possono essere individuati:

• dall’iscrizione alla Camera di Commercio con il relativo codice attività ATECO 2007, corrispondente ai settori produttivi sopra citati;
• dall’applicazione dei contratti collettivi dei settori interessati, per quelle aziende che non rientrano nel codice ATECO 2007.

Altre ipotesi di conversione derivano dalla forma e dal contenuto del contratto.

Ovviamente, la mancanza della forma scritta, richiesta dall’art. 15, comporta la impossibilità di considerare la prestazione come lavoro intermittente con riconduzione della stessa a rapporto di lavoro subordinato ma anche la mancanza delle ipotesi soggettive (requisito dell’età), ed oggettive (quelle individuate dalla contrattazione collettiva o, in carenza, dal R.D. n. 2657/1923) portano allo stesso risultato.

Da ultimo una breve riflessione sui molteplici interventi chiarificatori avvenuti, nel corso degli anni, con vari interpelli, attraverso i quali il Ministero del Lavoro ha previsto interpretazioni estensive dei contenuti del predetto R.D., richiamato “ratione materiae”.

Si è ritenuto possibile il lavoro intermittente, al di là del mero dettato letterale della voce del R.D. n. 2657/1923, nelle seguenti ipotesi:

• Pulizia negli stabilimenti industriali, interpello 7 settembre 2006, prot. n. 25/I/0003252;
• Servizi di streaming, web casting o servizi prestati in internet, di natura discontinua od intermittente, interpello n. 28 del 14 settembre 2012;
• Servizi di salvataggio presso gli stabilimenti balneari, interpello n. 13 del 27 marzo 2013;
• Inventario con incarico di conteggio dei prodotti e colli, con utilizzo di attrezzature fornite dal datore di lavoro, interpello n. 26 del 20 settembre 2013;
• Addetti alle vendite, sistemazione degli scaffali, verifica delle giacenze, interpello n. 46 dell’11 novembre 2011;
• Necrofori e portantini addetti ai servizi funebri, interpello n. 9 del 25 marzo 2014.

Va, infine ricordato come con la circolare n. 34 del 29 settembre 2010 furono, chiaramente, individuati una serie di mansioni riferibili al settore turistico ed a quello dei pubblici esercizi e, con riferimento a mansioni di tali specifici settori, con l’interpello n. 17 del 26 giugno 2014 il Dicastero del Lavoro affermò che un’impresa appaltatrice può legittimamente attivare rapporti di natura intermittente per lo svolgimento dei servizi di pulizia all’interno di un albergo di proprietà del committente in quanto ci si deve esclusivamente riferire alla tipologia di attività effettivamente svolta dal lavoratore, a nulla rilevando che l’attività sia svolta direttamente dall’impresa o tramite appalto.