Voucher ed appalti: tra abrogazioni e problemi operativi [E.Massi]

Con il Decreto Legge 17 marzo 2017 n. 25, pubblicato lo stesso giorno in Gazzetta Ufficiale e con la medesima data di entrata in vigore, il Governo ha cercato di scongiurare il ricorso ai due referendum abrogativi relativi al lavoro accessorio ed alla normativa sugli appalti, per i quali la consultazione popolare è stata fissata il prossimo 28 maggio (la parola definitiva, circa l’effettivo svolgimento o meno, la dovrà pronunciare la Corte di Cassazione dopo la conversione in legge del Decreto).

L’intervento dell’Esecutivo si è caratterizzato con la totale abrogazione degli articoli 48, 49 e 50 del D.L.vo n. 81/2015  (lavoro accessorio) e con la modifica del primo periodo del comma 2 dell’art. 29 del D.L.vo n. 276/2003 e con la soppressione del secondo, terzo e quarto periodo (responsabilità negli appalti).

I voucher per prestazioni di lavoro, recita il comma 2 dell’art. 1, richiesti alla data di entrata in vigore del Decreto Legge (17 marzo 2017), possono essere utilizzati fino al 31 dicembre.

L’intervento governativo pone alcuni problemi operativi che, salvo modifiche che potrebbero intervenire in sede di conversione, vanno, da subito, affrontati.

Lavoro accessorio

Soltanto chi ha richiesto i voucher entro il 17 marzo può, legittimamente, utilizzarli fino alla fine del prossimo mese di dicembre. Bene, ma in quale quadro normativo?

L’abrogazione “tout court” degli articoli 48, 49 e 50 del D.L.vo n. 81/2015 fa venir meno tutta la disciplina del lavoro accessorio che, di conseguenza, viene “espunta” dall’ordinamento. Non ci sono più i limiti economici, neanche per i lavoratori in CIGS che potevano cumulare l’integrazione salariale nei limiti dei 3.000 euro all’anno, non c’è più la normativa particolare per le attività stagionali agricole, non c’è più alcun parametro di riferimento per le famiglie e per le Pubbliche Amministrazioni ed è venuta meno anche la normativa relativa al divieto assoluto negli appalti (art. 48), cosa che, a questo punto, riguarda anche gli steward negli stadi di calcio ove le società interessate hanno una particolare esimente : anche il valore di 10 euro per ogni ora di lavoro viene meno (art. 49, comma 2), come viene meno il sistema di ripartizione tra INPS ed INAIL del 13% del voucher (art. 49, comma 5).  Non c’è più neanche la disposizione, in vigore dall’8 ottobre 2016 (art. 49, comma 3) che prevede una comunicazione anticipata, in via telematica, di almeno 60 minuti antecedente l’inizio della prestazione, inviata all’Ispettorato territoriale del Lavoro competente per territorio, accompagnata, in caso di inottemperanza, da una cospicua sanzione amministrativa (da 400 a 2.400 euro), non diffidabile, non c’è più l’esenzione fiscale sui compensi percepiti dai lavoratori (art. 49, comma 4) con la conseguenza che gli stessi, a partire dal 17 marzo, si cumulano con altri redditi percepiti nel corso dell’anno, con una serie di obblighi che gravano sia sul lavoratore che sul committente.

Probabilmente, in sede di conversione, qualche “aggiustamento” normativo potrà essere fatto, magari affermando (cosa opportuna che risolverebbe tutte le questioni transitorie) che le norme abrogate continuano ad applicarsi ai soggetti che hanno richiesto i buoni entro il 17 marzo e che li possono utilizzare entro la fine dell’anno.

Il testo, così come è stato scritto, mancando qualsiasi disciplina “ponte”, crea un vuoto: in passato, ad esempio,  per altre tipologie contrattuali oggetto di abrogazione ciò non si è verificato. E’ il caso dei contratti di collaborazione a progetto ove l’art. 52 del D.L.vo n. 81/2015 ha stabilito “la sopravvivenza” degli articoli da 61 a 69-bis del D.L.vo n. 276/2003 per la sola “regolazione dei contratti in atto alla data di entrata in vigore” delle nuove disposizioni.

Il Ministero del Lavoro, probabilmente, nel lodevole intento di riparare il “vulnus” normativo, frutto di un ”macroscopico errore”, in una nota del 21 marzo (peraltro, parzialmente, errata, in quanto fa riferimento, tra gli articoli abrogati al 51, che parla della validità dei contratti collettivi ad ogni livello, e non al 50) apparsa sul proprio sito internet e ripresa, pedissequamente, dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro con nota n. 2558 di pari data, ha affermato che i buoni possono essere utilizzati nel rispetto delle norme previgenti: tale indirizzo è stato ripetuto dal Ministro del Lavoro in un “question time” alla Camera alcuni giorni dopo.

Francamente, si ritiene che non sussistano, almeno fino ad una auspicabile modifica in sede di conversione, appigli giuridici: come farebbe, infatti, un ispettore del lavoro ad applicare la sanzione amministrativa già prevista dall’art. 49, comma 3, in caso di violazione della normativa, se la stessa norma non c’è più?  Regole di buon senso postulano su un piano prettamente volontario il rispetto delle norme “caducate” (e di quella rimasta,  prevista in via amministrativa, relativa alla comunicazione INPS, finalizzata a render, comunque, conosciuto alla Pubblica Amministrazione il prestatore, sì’ da non correre il rischio del “lavoro nero”).

E, poi, se è consentita una breve digressione, quale valore giuridico può avere un comunicato apparso su un sito internet, non protocollato e non firmato? Dopo il c.d. “diritto circolatorio” (ossia, “creato” attraverso interpretazioni amministrative che, al massimo, possono vincolare soltanto i funzionari pubblici) “stigmatizzato”  dalla Corte di Cassazione (Cass. S.U., n. 23031/2007; Cass., n. 237/2009; Cass. , n. 5137/2014), e quello delle “FAQ”, abbiamo quello dei comunicati riportati sul sito web: strumenti, questi ultimi, che non sembra rientrino tra le fonti delle leggi.

Ma, allo stato attuale e ferme restando auspicabili soluzioni normative “ponte” per i voucher regolarmente comprati, quali sono, da un punto di vista contrattuale, le vie alternative da percorrere, per prestazioni saltuarie e di natura occasionale, per quei datori di lavoro che non hanno acquistato i voucher entro il 17 marzo e che, comunque, li finiranno in corso d’anno?

Va subito chiarito che in presenza di qualsiasi altra tipologia contrattuale subordinata od autonoma, aumentano sia gli adempimenti per i datori di lavoro che i costi correlati alla utilizzazione.

Nel settore del turismo ed in quello dei pubblici esercizi potrebbe riprendere vigore il contratto a termine per l’esecuzione di speciali servizi di durata non superiore a tre giorni (ad esempio, meetings, ricevimenti, ecc., nei casi indicati dai contratti collettivi, anche aziendali secondo la specificazione dell’art. 51 del D.L.vo n. 81/2015), fermo restando l’obbligo di comunicare l’instaurazione del rapporto entro il giorno precedente (art. 29, comma 2, lettera b del D.L.vo n. 81/2015). Tale tipologia, che non rientra nel campo di applicazione della normativa generale sui contratti a tempo determinato, qualora non si sia in possesso di tutti i dati del lavoratore, consente di comunicare, in via anticipata, quelli essenziali e di inviare gli altri entro i cinque giorni successivi alla instaurazione del rapporto. Ovviamente, il datore di lavoro è tenuto a tutti gli adempimenti correlati alla assunzione, successivi rispetto alla comunicazione anticipata (lettera di assunzione, LUL, pagamento della retribuzione secondo la previsione del CCNL, oneri contributivi, comunicazione di cessazione, ecc.), come è, altresì, tenuto, ad effettuare la comunicazione anticipata ogni qual volta intenda ricorrere a tale tipologia (potrebbe, ad esempio, ripetersi ogni fine settimana).

Naturale sostituto della prestazione occasionale, in tutti i settori, è il contratto di somministrazione che soggiace a tutte le regole riportate nel D.L.vo n. 81/2015 dagli articoli compresi tra il 30 ed il 40.

Qui, il lavoratore è, a tutti gli effetti, dipendente dell’Agenzia per il Lavoro (ed in questo senso gli adempimenti burocratici sono, di molto, ridotti) ma occorre, dopo aver stipulato con l’impresa fornitrice un contratto di natura commerciale, fare in modo che vengano assicurati una serie di diritti (parità di trattamento economico con lavoratori di pari livello che prestano attività in azienda, diritti sindacali e solidarietà economico contributiva tra Agenzia ed impresa utilizzatrice, tutele ex D.L.vo n. 81/2008), con un costo che, indubbiamente, comprende anche il guadagno di chi fornisce il personale. Ovviamente, se il CCNL dovesse prevedere limiti percentuali alla utilizzazione, questi andranno rispettati (la legge non ne prevede per la somministrazione a tempo determinato)

Anche il contratto di lavoro intermittente (disciplinato dagli articoli compresi tra il 13 ed il 18 del D.L.vo n. 81/2015), sia nella forma a termine che a tempo indeterminato, può soddisfare alcune necessità ma, come ben si sa, la piena operatività della norma (non si possono superare le 400 giornate in un triennio, fatti salvi i settori del turismo dei pubblici esercizi e dello spettacolo) è, nella sostanza, bloccata dal divieto di utilizzare, per tutte le ipotesi, lavoratori “over 24” ed “under 55”, fatta salva la casistica contemplata, in via provvisoria in mancanza della contrattazione collettiva, dal D.M. 23 ottobre 2004 del Ministro del Lavoro (e tra queste, oltre a qualifiche desuete, ce ne sono alcune riferibili alla ristorazione, ai pubblici esercizi e a pochi altri settori per figure “discontinue”). Anche qui il contratto va stipulato per iscritto (l’art. 15 ne declina i contenuti), va fatta va comunicazione anticipata on-line ai servizi per l’impiego prima della instaurazione del rapporto, ma prima dell’inizio di ogni prestazione o di un ciclo integrato della stessa di durata non superiore a 30 giorni, che si concretizza con la “chiamata” del datore, va fatta la comunicazione all’Ispettorato territoriale del Lavoro la cui mancanza (art. 15, comma 3) viene sanzionata, per ciascun lavoratore interessato, da una sanzione amministrativa, non diffidabile, compresa tra 400 e 2.400 euro. E’ appena il caso di precisare che tale tipologia contrattuale comporta tutti gli adempimenti di natura burocratico-amministrativa previsti per i normali rapporti di lavoro subordinato.

Per completezza di informazione va dato atto che è pendente presso la Corte Europea di Giustizia un ricorso della Corte di Cassazione finalizzato ad accertare la compatibilità della normativa italiana con la Direttiva comunitaria n. 2000/78 e con il divieto di discriminazione sulla base dell’età (questione legata al licenziamento di una lavoratrice a seguito del superamento della soglia dei 25 anni). La questione trae origine da una decisione del Tribunale di Milano che nel 2014, disapplicando la disposizione contenuta nella legge n. 92/2012, aveva ritenuto  in contrasto con i principi comunitari la “non chiamata” di una lavoratrice a seguito del compimento del venticinquesimo anno di età. Vedremo quale sarà la decisione: al momento l’Avvocatura Generale, con la memoria depositata il 23 marzo u.s., ha prospettato un rinvio al giudice remittente sulla base di alcuni criteri orientativi che, pur nella permanenza della norma, dovrebbero tenere conto se la stessa persegua una finalità legittima occupativa e se tale finalità, sia raggiunta con mezzi appropriati (nella sostanza, il giudice nazionale dovrebbe valutare, ai fini della eventuale disapplicazione della norma interna, se la discriminazione in base all’età sia effettivamente tale da pregiudicare il legittimo inserimento dei giovani nelle attività produttive). A breve, quindi, la Corte di Giustizia Europea ci dirà quale sarà la sua decisione, cosa che potrebbe avere effetti anche sul dibattito in corso legato alla individuazione di uno strumento contrattuale alternativo al lavoro accessorio.

Altre ipotesi afferiscono ai contratti a termine, anche a tempo parziale (ivi compreso quello non in forma scritta per rapporti di lavoro non superiori a 12 giorni, come recita l’art. 19, comma 4 del D.L.vo n. 81/2015), ma gli adempimenti sono tutti quelli, usualmente, riferibili alle assunzioni. In tale quadro di riferimento si potrebbe pensare a clausole elastiche (art. 6) stipulabili con l’accordo dei lavoratori interessati.

Altre ipotesi che fanno riferimento a forme di lavoro autonomo presentano oggettivi rischi se la prestazione presenta tutte le caratteristiche della subordinazione: ci si riferisce alle collaborazioni di cui parla l’art. 2 o anche alle c.d. “collaborazioni occasionali” ex art. 2222 c.c. che tra l’altro non sono tracciate con la comunicazione preventiva e che, per essere ritenute effettivamente valide, abbisognano della sussistenza della caratteristica dell’autonomia (vera) della prestazione.

In tale quadro normativo è necessario, ad avviso di chi scrive, rifuggire da “falsi appalti” con società cooperative di comodo che offrono (soprattutto, nella ristorazione e nei servizi) personale “socio” a costi bassi, ben al di sotto dei minimi contrattuali: in caso di visita ispettiva sarà “gioco facile” ricondurre il tutto in capo al fruitore delle prestazioni e, ricorrendo almeno uno degli indici di sfruttamento evidenziati nel nuovo art. 603-bis c.p. (ad esempio, reiterata corresponsione di compensi più bassi di quelli previsti dalla contrattazione nazionale) ipotizzare anche per l’utilizzatore, il reato di caporalato previsto dalla legge n. 199/2016.

C’è, poi, la questione dei lavori episodici in ambito familiare che, prima, venivano retribuiti con un voucher: c’è la possibilità, per non ricorrere a “prestazioni in nero” e sperando in un prossimo provvedimento correttivo (si parla di portare in Italia il sistema francese), di ricorrere a rapporti, anche di natura parziale ed oraria, previsti dalla contrattazione collettiva con piena applicazione delle retribuzioni e delle relative “poste contributive”. L’alternativa, con costi indubbiamente maggiori, è rappresentata, anche in questo caso, dalla somministrazione.

Modifiche alla normativa sulla responsabilità negli appalti

Dopo le modifiche e le soppressioni intervenute con l’art. 2 del D.L. n. 25/2017, il comma 2 dell’art. 29 del D.L.vo n. 276/2003 ora recita:

“In caso di appalti di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato, in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde il solo responsabile dell’inadempimento. Il committente che ha eseguito il pagamento è tenuto, ove previsto, ad assolvere gli obblighi del sostituto d’imposta ai sensi delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, e può esercitare l’azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali”.

Sono venute meno:

a)  le norme che consentivano alla contrattazione collettiva sottoscritta da associazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, di individuare metodi di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti (disposizione che, per la verità, non sembra essere stata molto utilizzata);

b) la possibilità per il committente, convenuto in giudizio, di chiedere la escussione, in via preventiva, del patrimonio dell’appaltatore e degli eventuali subappaltatori, con l’accertamento, da parte del giudice, della responsabilità solidale di tutti i coobbligati; 

c) la possibilità di intraprendere l’azione esecutiva nei confronti del committente, soltanto dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio dell’appaltatore e degli eventuali subappaltatori.

Con queste modifiche il Legislatore cancellando ciò che, nella materia, era stato introdotto nel corso del 2012 con la legge n. 92/2012, ha prefigurato, nei soli appalti privati, una sorta di “responsabilità oggettiva” nei confronti delle imprese committenti, con il rischio che l’accertamento del credito del lavoratore si realizzi senza la presenza del proprio datore di lavoro (nel caso di specie, l’appaltatore o il subappaltatore), in ipotesi in cui non sia stato possibile controllare l’operato di quest’ultimo (molte cose sono riservate, unicamente, agli ispettori del lavoro come, ad esempio, i controlli sulla filiera) e senza che si possa far valere la preventiva escussione del debitore reale: tutto questo, ovviamente, non esclude la possibilità di recuperare il “quantum” nei confronti dell’appaltatore.

La responsabilità solidale, che riguarda anche i contributi previdenziali ed i premi assicurativi (ma non le sanzioni) dovuti con riferimento al periodo di esecuzione dell’appalto, non viene messa in discussione: essa è piena e totale ed, inoltre, non vanno dimenticate le forme di tutela economiche offerte ai lavoratori dal Fondo di garanzia dell’INPS per il TFR e le ultime tre retribuzioni.

Una soluzione che potrebbe essere supportata in sede di conversione del D.L.vo n. 25/2017 e che ovvierebbe, in un certo qual senso, ad alcune criticità insormontabili (si pensi a richieste legate a lavoro straordinario per un lavoro all’interno di un contratto di appalto svolto in una sede lontana), potrebbe essere quella della previsione di un litisconsorzio necessario secondo l’affermazione contenuta nell’art. 102 c.p.c. .

Ma, a fronte dell’attuale quadro normativo, il committente come potrebbe cautelarsi?

Si possono indicare alcune clausole da inserire nel contratto che non hanno, assolutamente, il requisito della esaustività:

1. impegno a fornire un elenco del personale impiegato nell’appalto ed ogni variazione ad esso correlata;
2. sospensione del corrispettivo in caso di irregolarità nei confronti del personale dipendente;
3. consegna del documento di regolarità contributiva (DURC) ed attestazione del pagamento delle retribuzioni, prima della erogazione di quanto dovuto: la consegna del DURC  positivo non esime, tuttavia, il committente dalla responsabilità solidale scaturente da un successivo accertamento dell’organo di vigilanza che abbia rilevato irregolarità.

Per completezza di informazione va sottolineato come l’art. 29 del D.L.vo n. 276/2003 sia stato, nel corso degli anni, il più soggetto a cambiamenti normativi ed a cancellazioni. L’ultima, in ordine di tempo, era stata quella che, in ossequio al rispetto di Direttive comunitarie, era stata introdotta nel luglio scorso, con la legge n. 122/2016 attraverso la “riscrittura” del comma 3: “l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro del nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità, che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte di azienda”.

Non è questa la sede per una riflessione completa sulla norma che, nei suoi obiettivi, può incidere anche su normative contrattuali consolidate che si riferiscono a cambi di appalto caratterizzati da contenuti fortemente “labour intensive”  ed ove (si pensi al servizio nelle mense aziendali ove, ad esempio, le stesse cucine sono fornite dal committente) gli stessi comportano, nella sostanza, il solo passaggio di tutto il personale compresi i “capi settore” alle dipendenze del nuovo datore. Lo stesso discorso può farsi per le pulizie: in tutti questi casi sarà necessario, per evitare l’applicazione dell’art. 2112 c.c. (che comporta una serie di altri oneri) evidenziare elementi di discontinuità, tali da determinare una specifica identità di impresa.