La recidiva nei provvedimenti disciplinari [E.Massi]

Un aspetto particolarmente importante, strettamente correlato alla applicazione dei provvedimenti disciplinari, è rappresentato dalla c.d. recidiva, soprattutto se si considera che alcune  regolamentazioni, inserite nei regolamenti o nella stessa contrattazione collettiva, offrono la possibilità al datore di lavoro di procedere alla risoluzione del rapporto nel caso in cui nel biennio considerato si siano verificate mancanze che hanno prodotto già due provvedimenti di sospensione: di ciò è palese testimonianza il CCNL dell’industria metalmeccanica.

La recidiva, prevista all’ultimo comma dell’art. 7 della legge n. 300/1970, è un istituto mutuato dal diritto penale ed ha, sotto l’aspetto disciplinare, la tipica funzione di aggravante, anche se la stessa norma ne limita l’operatività al biennio susseguente l’applicazione del provvedimento la quale, secondo l’insegnamento della Suprema Corte (Cass., 15 febbraio 1996, n. 1185; Cass., 9 novembre 2000, n. 14555) va riferita non al momento dell’esecuzione, ma a quello della sua irrogazione che corrisponde al momento nel quale è stata formalmente comunicata. Nella sostanza, allorquando si verifica un comportamento del lavoratore che, secondo il datore presenta gli estremi della condotta illecita, nel rispetto della procedura contrattuale e dei principi contenuti nell’art. 7, può essere adottata una sanzione più grave rispetto a quella che sarebbe stata applicata in mancanza di recidiva.

La Corte di Cassazione (Cass., 7 dicembre 1981, n. 6691) ha affermato che ricadono sotto l’ombrello della recidività soltanto le sanzioni effettivamente applicate e non quelle che, pur commesse e conosciute, non sono state sanzionate.

Sempre seguendo l’indirizzo della Suprema Corte (Cass., 28 marzo 1992, n. 3843) occorre sottolineare come la recidiva, o ciascun precedente disciplinare che la integra, debba essere contestata, in via preventiva, al lavoratore, la cui mancanza inficia la sanzione per nullità. Essa va, in ogni caso, contestata in maniera tale da rendere identificabili gli eventuali precedenti disciplinari (Tribunale Prato, 24 novembre 2011). Non è, tuttavia, necessario che la nota di contestazione riporti espressamente il termine “recidiva”, pur se richiesto dal CCNL (Cass., 17 settembre 1991, n. 9687).

Il problema si pone, con una certa gravità per il licenziamento disciplinare, causato dal ripetersi di gravi mancanze: la stessa Corte (Cass., 19 febbraio 1988, n. 1762; Cass., 19 dicembre 2006, n. 27104) ha ritenuto non solo possibile una valutazione di mancanze precedentemente commesse, ma non contestate, sotto l’aspetto confermativo della gravità dell’inadempimento contrattuale, ma ha ritenuto sia possibile “tenere conto, quali circostanze confermative della significatività degli addebiti contestati, ai fini della valutazione della complessiva gravità, anche di precedenti disciplinari risalenti ad oltre due anni prima del licenziamento, non essendo di ostacolo a tale valutazione la recidiva di cui parla l’ultimo comma dell’art. 7” (Cass., 10 maggio 1995, n. 5093; Cass., 28 novembre 1988, n. 6421). In ogni caso l’eventuale previsione della contrattazione collettiva in materia di recidiva per successive mancanze disciplinari come ipotesi di giustificato motivo di licenziamento, non vincola il giudice nella valutazione della gravità del comportamento nei singoli fatti addebitati, sebbene connotati dalla recidiva, in quanto lo stesso deve accertare la proporzionalità della sanzione espulsiva (Cass., 2 luglio 1992, n. 8098). Tale principio è, senz’altro, valido laddove trova applicazione integrale l’art. 18 della legge n. 300/1970, mentre presenta delle limitazioni (art. 3, comma 2) laddove la norma di riferimento sia rappresentata dal D.L.vo n. 23/2015 (per i lavoratori assunti a partire dal 7 marzo 2015 o per quelli “trasformati a tempo indeterminato” o “consolidati” – come nel caso del rapporto di apprendistato iniziato prima – a partire dalla predetta data): qui al giudice, stando al tenore letterale della disposizione, è precluso ogni esame circa la proporzionalità della sanzione, dovendo unicamente accertare la l’insussistenza o meno del fatto materiale contestato.

Per quel che riguarda la valutazione delle precedenti sanzioni una interessante ordinanza del Tribunale di Larino dell’8 settembre 2015 afferma che “il giudice deve valutare, soltanto in via incidentale, e senza l’efficacia del giudicato, i precedenti disciplinari ai fini della recidiva del licenziamento, atteso che l’impugnativa giudiziale di un provvedimento disciplinare è possibile oltre il termine dei venti giorni, essendo pacificamente previsto non a pena di decadenza (Cass., 19 febbraio, 1992, n. 2073; Cass., 30 marzo 2006, n. 7546)”.

Qualora venga assunta quale elemento costitutivo della mancanza addebitata la recidiva va sempre contestata (Cass., n. 3843 del 28 febbraio 1992). Non costituiscono recidiva sia le sanzioni precedentemente annullate, anche per mero vizio procedurale (cosa del tutto ovvia), ma anche quelle applicate, ma impugnate dinanzi al collegio arbitrale e sottoposte ancora al suo esame (Pret. Milano, 14 novembre 1985). In tali circostanze il datore di lavoro ha tutto l’interesse a giungere al lodo, per cui solleciterà gli arbitri ad emettere la decisione.

In talune decisioni arbitrali è stato rilevato un uso distorto della recidiva. Essa si è verificata allorquando ( ad esempio, emissione errata e continuata di scontrini fiscali) ci si è trovati di fronte ad una reiterazione di comportamenti sanzionabili, riconducibili ad un’unica fattispecie. Il datore di lavoro non può, artificiosamente, dividere la sequenza delle infrazioni. Di analogo parere è la giurisprudenza di merito (Pret. Milano, 16 aprile 1992) che ha ritenuto illegittime sanzioni disciplinari successive alla prima, applicate secondo criteri di progressivo aggravamento, in assenza di una reale situazione di recidiva, unico presupposto valido per applicare la pena riguardo a fatti identici.

Tanto per vagliare il peso della recidiva (anche per fatti differenti) è opportuno dare uno sguardo alla sentenza 28 gennaio 2015, n. 1603 della Corte di Cassazione. La Suprema Corte, esaminando il ricorso di un lavoratore, assente a visita di controllo, e licenziato per recidiva (pur se nel caso di specie il CCNL prevedeva una sanzione di natura conservativa) per precedenti sanzioni disciplinari nel biennio, ha osservato che “l’assenza alla visita di controllo era sufficiente ad integrare giusta causa di licenziamento, considerato che tale comportamento, inserendosi in una serie, ritualmente contestata dall’angolazione della recidiva, di altre sei condotte  sanzionate disciplinarmente nel biennio, di cui una analoga a quella in esame e altre tre in “area”, riguardando la procedura relativa alla gestione dei certificati medici …….. esprimeva una sorta di pervicacia del lavoratore nell’ignorare i suoi doveri, segnatamente quelli inerenti al modo di comportarsi in caso di malattia, tale da scuotere in modo irreversibile la fiducia del datore di lavoro”.

Nel corso dei collegi arbitrali costituiti ex comma 6 dell’art. 7 si presenta, spesso, magari su richiesta dell’arbitro di parte attrice che rappresenta il lavoratore, la richiesta che della sanzione decisa dall’organo collegiale non se ne tenga conto ai fini di una recidiva nel biennio.

Che valore ha questa richiesta, come si deve comportare il collegio e, soprattutto, quali possono essere gli effetti sul datore di lavoro?

Provo a rispondere ai quesiti sopra riportati partendo, innanzitutto, dalla natura del collegio arbitrale che è irrituale e che trae origine, da un mandato, che le parti hanno conferito ai tre componenti, per risolvere una loro controversia di natura disciplinare. Superata, senza successo, la fase conciliativa ove le parti, qualora d’accordo, possono sottoscrivere qualsiasi cosa (anche “la non menzione” ai fini della recidiva), non credo che sia nel potere del collegio intervenire sugli effetti della sanzione decisa, in quanto il mandato appare strettamente limitato all’esame dei fatti all’origine del provvedimento disciplinare ed alla decisione conseguente (conferma, annullamento, riduzione o derubricazione della sanzione).

Leggermente diverso è, a mio avviso, il discorso, soprattutto se correlato ad una decisione unanime, di invitare il datore di lavoro, alfine di riportare un clima di serenità, a non considerare il provvedimento sul quale è avvenuta la decisione, come recidiva nel biennio: si tratta di un invito, al quale il datore è libero di aderire o meno ma che, provenendo da un organo ove siede anche un suo rappresentante, costituisce non un obbligo giuridico ma una sorta di “pressione morale” che tiene conto di una serie di circostanze strettamente connesse al rapporto di lavoro che continua.