L’Appalto di Servizi configura una somministrazione illecita se l’appaltatore si limita a gestire i lavoratori. Meglio ricorrere alle Agenzie per il Lavoro autorizzate.

Nell’appalto “endoaziendale” si configura l’intermediazione vietata di manodopera quando al committente è messa a disposizione una prestazione meramente lavorativa. Ciò anche se l’appaltatore non è una società fittizia, tuttavia si limita alla gestione amministrativa della posizione relativa al lavoratore, senza che da parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione lavorativa.

La sentenza 12357, pubblicata il 3 giugno scorso dalla Sezione Lavoro della Cassazione, ci dà l’occasione di ritornare sulla materia del divieto di intermediazione e interposizione di manodopera sancito dall’art. 1 della L. 1369/1960.

La vicenda nasce in ragione di un ricorso avviato da un operaio che aveva prestato la propria attività, alle dipendenze di una ditta appaltatrice, in favore di una nota società operante nel settore ferroviario, ove pure vige una specifica e molto permissiva disciplina dell’appalto di servizi.

Il Tribunale di Sassari prima e la Corte d’Appello di Cagliari, poi, accoglievano la domanda del lavoratore, dichiarando la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato alle dirette dipendenze dell’utilizzatore delle prestazioni. A base della decisione, entrambi i giudici del merito ritenevano fondante il rilievo secondo il quale, avuto riguardo alla fattispecie concreta, era emerso che il lavoratore, pur essendo formalmente dipendente della società appaltatrice, nell’espletamento della sua attività aveva ricevuto direttive dal personale dell’appaltante ed aveva svolto il proprio lavoro nei locali della stessa insieme ai dipendenti di questa e con beni e strumenti di proprietà della medesima. Tanto aveva determinato un’illecita intermediazione poiché la società appaltatrice, lungi dal fornire un servizio, aveva fornito un lavoratore.

Contro la Sentenza della Corte d’Appello ricorreva in Cassazione la società utilizzatrice delle prestazioni di lavoro, rivolgendo  – tra gli altri – uno specifico quesito in diritto alla Suprema Corte, volto a conoscere se potesse dirsi effettivamente violato il divieto di interposizione di manodopera laddove “l’ingerenza dell’appaltante è limitata all’esercizio dei poteri di controllo stabiliti dalla legge” e “risulti che la società appaltatrice, per organizzazione di capitale e di mezzi, è in grado di svolgere in autonomia le opere oggetto del contratto”.

La Corte di Cassazione, pur trovandosi a giudicare in un settore ove, come accennato, la L. 210/1985 ha disciplinato in maniera notevolmente permissiva la materia dell’appalto – tant’è che addirittura il Sostituto Procuratore Generale aveva concluso per l’accoglimento del ricorso della società – ha concluso per il rigetto del ricorso, evidenziando che la Giurisprudenza della Suprema Corte “è saldamente orientata nell’affermare il principio secondo il quale il divieto di intermediazione e interposizione  nelle prestazioni di lavoro, in riferimento agli appalti “endoaziendali”, caratterizzati dall’affidamento ad un appaltatore esterno di tutte le attività, ancorché strettamente attinenti al complessivo ciclo produttivo del committente, opera tutte le volte in cui l’appaltatore metta a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo in capo all’appaltatore – datore di lavoro – i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), ma senza che da parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo”. “Né  è necessario per realizzare un’ipotesi di intermediazione vietata, che l’impresa appaltatrice sia fittizia, atteso che, una volta accertata l’estraneità dell’appaltatore all’organizzazione e direzione del prestatore di lavoro nell’esecuzione dell’appalto, rimane priva di rilievo ogni questione inerente il rischio economico e l’autonoma organizzazione del medesimo”.

Decisivo, ancora una volta, per il discrimine tra un appalto di servizi genuino e una somministrazione di manodopera illecita, è risultato il rilievo che “l’organizzazione e le direttive del lavoro” che l’operaio doveva eseguire promanassero “da personale della società appaltante”. Tanto è sufficiente per ritenere “integrata la fattispecie dell’illecita interposizione nella prestazione lavorativa”.

In sostanza, la Giurisprudenza di legittimità e di merito – consolidata e mai smentita – concorda pienamente nel ritenere che laddove l’utilizzatore effettivo di prestazioni lavorative abbia la necessità di impartire direttive e controllare il lavoro svolto dal prestatore impiegato, l’unica fattispecie corretta cui si possa fare ricorso è la somministrazione di manodopera eseguita da un’Agenzia per il Lavoro regolarmente autorizzata dal Ministero e iscritta nell’apposito albo informatico.

Anche l’odierna vicenda conferma, ancora una volta, che gli imprenditori devono porre la massima attenzione nella scelta del partner a cui affidarsi per il reperimento di manodopera. Quello descritto, infatti, è un caso assolutamente ricorrente, che si può riscontrare quotidianamente in migliaia di aziende italiane: l’esternalizzazione di attività non strettamente core. La vicenda esaminata riguardava l’esecuzione di lavorazioni nel settore ferroviario, tuttavia ben avrebbe potuto trattarsi di controllo di qualità e revisione di pezzi in qualsiasi settore, di produzione di semilavorati, di attività di rifinitura e tante altre attività che normalmente vengono esternalizzate dalle imprese a società di servizi.

In tutti questi casi, come detto, il vero discrimine tra appalto di servizi genuino e somministrazione illecita va ricercato prevalentemente nell’esercizio del potere di direzione e controllo, o meglio in chi esercita concretamente tale potere: se a dare gli ordini ai lavoratori è il personale dipendente dell’azienda appaltante, allora sarà molto difficile che sia riconosciuta la genuinità dell’appalto e i lavoratori utilizzati saranno considerati alle dirette dipendenze dell’utilizzatore.

L’attenzione deve essere massima, se si pensa che siamo di fronte ad un elemento facilmente verificabile e immediatamente accertabile da un ispettore del lavoro e che le conseguenze civilistiche di tali vicende sono soltanto il minore dei mali.

Anche la Cassazione Penale, infatti, segue il medesimo orientamento consolidato della Sezione Lavoro, riconoscendo integrata la fattispecie di reato della somministrazione non autorizzata di manodopera ogni qualvolta emerga in sede ispettiva che i lavoratori, in concreto, abbiano svolto la propria attività sotto la direzione del personale incaricato dell’utilizzatore. Recentissima è la Sentenza n. 7070 del 13.02.2013, con la quale la Cassazione Penale ha confermato la condanna nei confronti di un imprenditore al pagamento di una somma superiore a novantamila euro per aver utilizzato illecitamente le prestazioni di due lavoratori messe a disposizione da una società non autorizzata. E tale orientamento, affermato già con la Sentenza n. 3714 del 2004, non è mai stato smentito.

Diviene allora indispensabile per l’imprenditore, prima di decidere la tipologia di servizio di cui ha realmente bisogno, riflettere attentamente sul se egli necessita di lavoratori da dirigere e controllare direttamente o se può, invece, veramente affidare la direzione e il controllo delle attività lavorative interamente a un soggetto terzo. Ciò perché si può parlare di appalto di servizi solo se i lavoratori davvero svolgono la propria opera sotto la direzione e il controllo di personale dipendente dell’appaltatore e sempre a patto che ci sia pure un minimo di organizzazione di mezzi e la conseguente assunzione del rischio di impresa per la società appaltatrice.

E si tratta di un elemento assolutamente da non sottovalutare atteso che, come abbiamo visto, se l’appalto di servizi può talvolta prima facie prospettare a monte un risparmio economico, esso rischia poi di trasformarsi in una vera e propria debacle per l’azienda – che si vede attribuito un lavoratore dipendente a tutti gli effetti – e per l’imprenditore – che si trova a dover rispondere di pesanti conseguenze economiche in prima persona e direttamente con il suo patrimonio. Infatti, proprio perché la condanna penale è personale, anche la responsabilità patrimoniale che l’accompagna non sarà riferita al capitale sociale bensì a quello personale dell’imprenditore.

Ne consegue che nella comparazione economica, che pure spesso viene effettuata, tra appalto di servizi e somministrazione di manodopera non si può non tenere in debito conto il livello di rischio, sovente estremo, che molte volte accompagna la prima tipologia contrattuale.