Il patto di prova: certezze consolidate e nuove questioni [E.Massi]

Il patto di prova, previsto dall’art. 2096 c.c., e’ un istituto ormai consolidato nel nostro ordinamento e la contrattazione collettiva lo ha disciplinato in modalità coerenti con lo scopo che è quello di permettere ad entrambe le parti contraenti di valutare la convenienza del rapporto di lavoro. In tale ottica il datore di lavoro ha la possibilità di accertare le capacità professionali e le attitudini all’inserimento nel contesto aziendale del lavoratore, con la possibilità, nel caso in cui  le stesse non rispondano a quanto auspicato, di risolvere il rapporto senza particolari problemi.

La riflessione che segue cercherà di ricapitolare i punti salienti dell’istituto e, al contempo, cercherà di soffermare l’attenzione su alcune novità emerse nel corso del 2015 e del 2016 che vanno ad incidere su istituti come, ad esempio, le dimissioni, l’esonero contributivo in caso di nuova assunzione del lavoratore già occupato in prova, o il trattamento integrativo salariale. Detto questo, ritengo che per una disamina completa non si possa che partire dal momento costitutivo del patto che deve essere sottoscritto dalle parti contestualmente alla stipula del contratto di lavoro e, in ogni caso, prima che lo stesso inizi (ci  vale anche per la Pubblica Amministrazione). Da ci  discende che un patto siglato dopo e’ nullo ed il rapporto risulta essere, fin dall’inizio, definitivo: esso pu  essere apposto sia ad un contratto a tempo indeterminato che ad un contratto a termine, sia ad un contratto stipulato tra una Agenzia di Lavoro temporaneo ed un lavoratore che, infine, ad un contratto di apprendistato che, peraltro, e’, per definizione, un rapporto a tempo indeterminato.

La prima questione da affrontare riguarda la reiterabilita’ della prova: essa è stata ritenuta illegittima allorquando la sperimentazione si sia svolta con esito positivo in un precedente rapporto  che aveva ad oggetto le medesime mansioni o anche a seguito di distacco del lavoratore presso l’impresa che instaura il nuovo rapporto dopo aver beneficiato del distacco (Cass., 5 maggio 2004, n. 8579, Cass., 11 marzo 2004, n. 5016).   Ovviamente, la clausola deve contenere l’esatto indicazione delle mansioni affidate, cosa possibile anche con riferimento al sistema classificatorio della contrattazione collettiva: se tutto questo non c’è, la clausola e’ nulla e l’assunzione e’ definitiva sin dall’inizio.

La durata del patto di prova e’, nella sostanza, dettata dalla legge e contrattazione collettiva. Dall’art. 10 della legge n. 604/1966 si ricava, in modo indiretto, che il limite massimo e’ fissato in sei mesi, mentre la pattuizione collettiva prevede, in genere, periodi più brevi, distinguendo tra operai ed impiegati ed individuando modalità di calcolo diverse allorquando il criterio adoperato fa riferimento ai mesi od ai giorni. In quest’ultimo caso si debbono considerare soltanto i giorni di effettivo lavoro, escludendo i periodi di sospensione ma conteggiando i riposi settimanali (Cass., 13 febbraio 1990, n. 1038). Se il computo deve, invece, essere effettuato in mesi, il calcolo va fatto secondo il calendario non comprendendo i periodi di sospensione dell’attività a seguito di determinati eventi come le ferie, la malattia, l’infortuno, la gravidanza ed il puerperio, i permessi e gli scioperi.

La durata, che in genere è breve per le qualifiche elementari, pu  essere ridotta ma anche aumentata allorquando la particolare complessità delle mansioni affidate al dipendente renda necessario un periodo più lungo di quello normalmente ritenuto congruo dal CCNL (Cass., 19 giugno 2000, n. 8295).

Ma è possibile una proroga della prova? Si, se lo prevede la contrattazione collettiva e, comunque, nel limite massimo dei sei mesi previsti dall’art. 10 della legge n. 604/1966, no, in caso contrario, in quanto la proroga verrebbe considerata come condizione sfavorevole per il lavoratore. Durante il periodo di prova sussiste la completa parificazione tra lavoratori in prova e quelli già “consolidati”: quindi sono pienamente applicabili una serie di istituti come le ferie, le mensilità aggiuntive, l’anzianità di servizio ed il trattamento di fine rapporto.

Se al termine della prova non è necessario che il datore di lavoro comunichi per iscritto l’esito positivo della stessa essendo sufficiente che il rapporto prosegua dopo la scadenza, al termine della stessa, invece, o durante, le parti sono libere di recedere dal contratto senza motivazioni e senza periodo di preavviso od indennità sostitutiva (art. 2096, comma 3, c.c., norma riconosciuta legittima dalla Corte Costituzionale  con le sentenze n. 189 del 22 dicembre 1980 e n. 172 del 31 maggio 1996).

Come appena detto, il recesso pu  avvenire anche su iniziativa del lavoratore: la domanda che a questo punto si pone e’ se sia tenuto a rispettare la procedura prevista dal modello telematico approvato con il D.M. 15 dicembre 2015, in attuazione dell’art. 26 del decreto legislativo n.

151/2015 (dimissioni rassegnate in autonomia con l’utilizzo del PIN INPS o attraverso soggetti “abilitati”). La norma non le inserisce tra le eccezioni, ma il Ministero del Lavoro con la circolare n. 12 del 4 marzo 2016, firmata da ben tre Dirigenti Generali, afferma, chiaramente, che la procedura non trova applicazione in tale ipotesi.

La discrezionalità del datore di lavoro di risolvere il rapporto durante il periodo di prova trova dei limiti?

La Giurisprudenza ha ritenuto illegittimo, con elementi probatori a carico del dipendente, il recesso adottato allorquando la prova non sia stata effettivamente consentita come nel caso di mansioni non attribuite o di prova svolta in mansioni diverse da quelle risultanti nella clausola (inferiori o superiori) o quando il lavoratore dimostri che il periodo e’ stato inadeguato per valutare le capacità’  (Cass., 8 febbraio 2000, n. 1387,Cass., 12 dicembre 2005, n. 27310, Cass., 6 giugno 1987, n. 4979). A tale casistica si aggiunge l’ipotesi del licenziamento per motivo illecito ( si pensi ad un esito negativo della prova che nasconde soltanto l’intenzione del datore di lavoro di recedere dal rapporto con una donna in gravidanza, come sancito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 172 del 31 maggio 1996) o perché il lavoratore risulta disabile e la prova, capziosamente, è stata svolta non tenendo conto della invalidità o rapportando l’esito della stessa a quello di un lavoro svolto da un dipendente “normo dotato”. La libertà di recesso del datore  gode di un’ampia discrezionalità che, per , non pu  trasformarsi in arbitrarietà come, ad esempio, nei casi in cui (l’esperienza di anni di applicazione delle disposizioni lo dimostra) il patto di prova viene, continuamente, utilizzato per non applicare la normativa sul collocamento obbligatorio (Cass., 16 gennaio 1984, n. 362).

Ma da un punto di vista sostanziale, al di fuori delle ipotesi di illiceità e di conseguente nullità prevista dalla legge, verificata dal giudice (e’ il caso del licenziamento della donna in gravidanza ove il mancato superamento della prova risulta essere “specioso”), quale è la tutela predisposta dall’ordinamento il favore del lavoratore?

Il recesso invalido pu  portare, per decisione del giudice, all’esperimento del restante periodo di prova o, in alternativa, al risarcimento del danno ( Cass., 12 marzo 1999, n. 2228). Non credo, di conseguenza, che possa trovare applicazione, non trattandosi di un rapporto “consolidato”, l’art. 3 del decreto legislativo n. 23/2015 che detta le regole da seguire in caso di licenziamento illegittimo adottato nei confronti di tutti i lavoratori assunti a partire dal 7 marzo 2015.

Fatta questa breve analisi sui punti essenziali riferibili al patto di prova, credo che sia necessario soffermarsi su taluni istituti che pure interagiscono durante il periodo di svolgimento.

Mi riferisco, innanzitutto, alle integrazioni salariali che spettano, secondo il decreto legislativo n. 148/2015, anche ai lavoratori in prova (il Legislatore delegato non fa alcuna distinzione): detto questo, per , occorre ricordare come l’art. 1, comma 2, richieda almeno novanta giorni di lavoro effettivo nell’unità produttiva (nel computo rientrano le ferie, gli infortuni, le festività e, per effetto di una sentenza della Corte Costituzionale risalente al 1995, i periodi di astensione obbligatoria per maternità, come ricordato dal Ministero del Lavoro con la circolare n. 24 del 5 ottobre 2015), fatte salve le ipotesi di eventi oggettivamente non evitabili per le integrazioni salariali ordinarie. Altra questione riguarda la maturazione delle ferie: la Corte Costituzionale, con sentenza n. 189 del 22 dicembre 1980, ha stabilito che le stesse maturano anche durante la prova, ma se godute durante tale periodo, ne comportano lo “spostamento” in avanti.

C’è, poi, il caso del lavoratore in trattamento di mobilità assunto a tempo pieno ed indeterminato: la norma ( art. 9, comma 7, della legge n. 223/1991) afferma che vi è, durante l’espletamento del periodo di prova, una sospensione dell’indennità senza decadenza. Se l’interessato non supera la prova viene riscritto nella lista per non più di due volte (tre in casi eccezionali deliberati dalla Commissione tripartita regionale con una maggioranza dei 3/5 dei propri componenti).

Ma, un datore di lavoro che aveva già assunto  a tempo indeterminato un lavoratore utilizzando l’esonero contributivo triennale, previsto dall’art. 1, comma 118, della legge n. 190/2014 o quello biennale stabilito dall’art. 1, comma 178, della legge n. 208/2015, il cui rapporto si era risolto durante il periodo di prova (ad esempio, per dimissioni), ha diritto, in caso di nuova assunzione dello stesso, alla fruizione del vantaggio contributivo pari ad un massimo di di 3.250 euro per due anni? La risposta dell’INPS arrivata con la circolare n. 57 del 29 marzo 2016, e’ negativa, in quanto si ritiene che, pur se sottoposto a prova, il contratto sia da considerarsi, sin dall’inizio, a tempo indeterminato e, di conseguenza,  l’eventuale riconoscimento dell’esonero osti con la previsione secondo la quale (secondo periodo del comma 178) il beneficio non spetta se è stato già usufruito in relazione ad una precedente assunzione a tempo indeterminato.

Ma, un datore di lavoro che, a seguito di vista ispettiva, sia stato “pizzicato” con lavoratori in nero e che intenda accedere all’istituto premiale della diffida (sanzione amministrativa al minimo secondo la previsione dell’art. 22 del decreto legislativo n. 151/2015) pu , nelle ipotesi in cui la cosa non riguardi stranieri privi del permesso di soggiorno o minori, assicurare un rapporto a tempo pieno ed indeterminato, o a tempo parziale nella misura del 50%, o a termine per almeno tre mesi, stipulando con i dipendenti  patti di prova?

La risposta è negativa in quanto il patto di prova deve essere sottoscritto prima dell’inizio della prestazione cosa che non e’ avvenuta nei casi sopra descritti in quanto i dipendenti sono stati trovati dagli ispettori sul posto di lavoro, intenti a svolgere la loro attività di natura subordinata. Altra questione riguarda la computabilita durante il periodo di prova dei lavoratori assunti a tempo indeterminato o determinato.

A mio avviso, il calcolo, laddove richiesto dalla legge o dal contratto collettivo, comprende anche loro , come, ad esempio, nella “fotografia” del personale in forza alla data del 31 dicembre di ogni anno ai fini della presentazione del prospetto richiesto dalla legge n. 68/1999 (mi riferisco, quanto meno, agli assunti a tempo indeterminato, in quanto quelli a termine sono computabili soltanto nel caso in cui il contratto superi la soglia dei sei mesi).

Per quel che riguarda i contratti a tempo determinato, essi rientrano nella aliquota legale (20%) o in quella prevista dalla contrattazione collettiva (art. 23, comma 1, del decreto legislativo n. 81/2015), quand’anche si stia svolgendo la prova, tanto è vero che trova applicazione, in caso in “sforamento” della percentuale, la sanzione amministrativa prevista al comma 4, nel caso in cui il rapporto, anche se in prova, abbia superato la soglia dei quindici giorni.

Per completezza di informazione va fatta una ulteriore precisazione: pur se il rapporto a tempo terminato si sia risolto al termine del periodo di prova (e’ indifferente se ci  sia avvenuto per recesso del datore di lavoro o per dimissioni) esso rientra, ai fini della computabilita’, all’interno della previsione contenuta nell’art. 27 del decreto legislativo n. 81/2015 il quale recita: “salvo che sia diversamente disposto, ai fini dell’applicazione di qualsiasi disciplina di fonte legale o contrattuale per la quale sia rilevante il computo dei dipendenti del datore di lavoro, si tiene conto del numero medio mensile di lavoratori a tempo determinato, compresi i dirigenti, impiegati negli ultimi due anni, sulla base dell’effettiva durata dei loro rapporti di lavoro”.

Da ultimo, il trattamento di fine rapporto: la disciplina del TFR e’ applicabile a tutti i lavoratori ivi compresi quelli in prova come ricordato dalla Consulta (Corte Costituzionale, 22 dicembre 1980, n. 189).